23. Hukuk Dairesi

(e-imzalıdır)

KARŞI OY YAZISI

I

Saygıdeğer çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı taraflarca, ilk derece mahkemesince ve istinaf yargılaması sırasında Dairemizce hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilen sözleşmenin aslında “taşıma sözleşmesi” olduğu ve burada varılacak sonuca göre ilk derece mahkemesi kararına yönelik istinaf başvuru sebeplerinin incelenmesinin Dairemizin görevi içinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

II

İlk olarak sözleşmenin nitelenmesi konusundaki genel ilkeden söz etmek gerekir.

Türk Borçlar Kanunu'nun 19’uncu maddesinin birinci fıkrasına göre “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.”

Yanlar arasındaki sözleşme “sistem kullanımı” olarak tanımlanmış ve bunun bir hizmetin ifası niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu kullanımın gerçek anlamda hukuku bilmeyen ve fakat enerji sektöründeki yasal düzenlemeleri ve (tip/iltihaki) sözleşmeleri kaleme alan “teknisyen”lerin kendi mesleki ve teknik ifade biçiminden ibaret olduğu kabul edilmelidir. Bu noktada Türk Borçlar Kanunu'nun yukarıda gösterilen hükmü devre girmekte ve sözleşmenin nitelendirilmesi ve bu sözleşmeye dayalı uyuşmazlıkların doğru hukuk kuralları çerçevesinde çözümlenmesi görevi mahkemeye kalmaktadır.

III

Hizmet sözleşmesi isimli bir sözleşme olup işgörme sözleşmeleri arasında düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu'nun 393’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”

Hizmet sözleşmesinde işçi kural olarak işi bizzat ve özenle yapmakla, düzenlemelere ve talimatlara uymakla ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmakla yükümlüdür (TBK m.395 vd.).

İşveren ise işçiye ücretini ödemekle ve onun kişiliğini korumakla yükümlüdür (TBK m.401 vd.).

Yasanın “hizmet” sözleşmesi olarak düzenlediği husus gerçek kişi işçinin bağımlı ve sürekli iş görmesidir.

Ancak uygulamada (ki bu durum gerek Yargıtay’da ve gerek Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun bölge adliye mahkemelerinin daireleri arasındaki işbölümünü belirlediği kararlarında da kendini göstermektedir) gerçek kişilerden başka tüzel kişilerin taraf olduğu, (özellikle bir kısım eser ve pek de belirgin olmayan vekalet sözleşmeleri gibi) iş görme sözleşmeleri için de hizmet sözleşmesi kavramı kullanılmaktadır.

Bunun da temel nedeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve Kamu İhale Kanunu gibi –yine teknisyenlerce hazırlanmış- bir kısım yasal düzenlemelerde ve özellikle uygulamada “hizmet sektörü” olarak bilinen sektörde sıklıkla karşılaşılan (satım dışındaki) eser, taşıma vs. gibi sözleşmelerin de “hizmet” olarak nitelendirilmesidir.

Gelinen noktada, İngiliz atasözünde söylendiği gibi “broken norm becomes norm”; yani norm bozulmuş ve yeni fakat sakat bir norm olmuştur. Bu sakatlık sahiplenilmemelidir. Sektörel uygulamalarda kullanılan ifadelerin hukukçular tarafından olduğu gibi kabul edilmemesi, Türk Borçlar Kanunu'nun 19’uncu maddesinde gösterilen süzgeçten geçirilerek değerlendirilmesi gerekir.

Unutulmamalıdır ki, teşhis doğru konulmadıkça doğru tedaviyi bulmak mümkün olmayacaktır. Uyuşmazlığın hizmet sözleşmesine ilişkin ilkeler çerçevesinde çözümlenmesi halinde taraflar için hak kayıpları olacağı gibi (doğru biçimde) taşıma sözleşmesi olarak nitelendirilmesi halinde de -Dairemiz bu alanda uzman olmadığından- tarafların adil yargılanma hakları haleldar olacaktır.

IV

Yanlar arasındaki sözleşme aslında “taşıma sözleşmesi”dir.

Taşıma sözleşmesi bir ticari iş olarak Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenmiştir. Yasa'nın “Taşıyıcı” başlıklı 850'nci maddesine göre taşıma sözleşmesi taşıyıcının eşyayı varma yerine götürmeyi ve orada gönderilene teslim etmeyi veya yolcuyu varma yerine ulaştırmayı; buna karşılık eşya taşımada gönderenin ve yolcu taşımada yolcunun taşıyıcıya taşıma ücretini ödemeyi borçlandığı bir sözleşmedir.

Aşağıda buna ilişkin gerekçelerimi açıklamaya çalışacağım.

V

Sözleşmenin bu nitelendirmesine göre öncelikle elektriğin eşya veya daha doğru bir ifade ile taşınması, iktisap edilmesi, devri ve bu çerçevede sözleşmelere konu olabilmesi bakımından mal sayılıp sayılamayacağı üzerinde durmak gerekir.

Türk Medeni Kanunu'nun 762’nci maddesinin birinci fıkrası edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçleri taşınır mülkiyetinin konusu saymaktadır.

Öğretide sırf bu yasal düzenlemeden yola çıkarak elektriğin eşya olduğunu kabul eden bir görüş bulunmaktadır (Bertan, S.: Ayni Haklar (MK 618-764), C.I, Ankara 1976, s.935). Ancak farklı ve daha derinlemesine değerlendirme yapan yazarlar da benzer sonuca ulaşmıştır. Özellikle konuya borçlar hukuku açısından bakıldığında “edim” kavramı ön plana çıkmaktadır. Buna göre “tabiatta sınırlı olarak bulunan veya insanlar tarafından teknik olarak hazırlanmış olup da ihtiyaçların tatminine yarayan, hareket edebilen, ticari işlem konusu yapılabilen ve değiştirme değeri olan veya buna tahsis edilen her ekonomik değer, eşyadır” (Ertaş Güven, K.: “Elektrik ve Gazın Eşya Olma Niteliği”, Ankara Barosu Dergisi, 1984, S.2, s.230).

VI

Elektriğin hem Türk Medeni Kanunu'nun bir gereği olarak hem de hukuk uygulaması bakımından eşya olduğunun kabulünden sonra taraflar arasındaki sözleşmenin taşıma sözleşmesi olduğu hususu üzerinde durulmalıdır.

Somut olayda davacı kendi güneş enerjisi panelleri sayesinde elektrik enerjisi üretmekte ve bunu davalının işlettiği sisteme vermektedir. Davacı başka bir yerdeki tesisinde bu elektriği enerji kaynağı olarak kullanmak üzere yine davalının işlettiği sistemden çekmektedir. Aslında davalının yaptığı iş elektriği bir yerden alıp başka bir yere taşımaktır.

Bunun elektriği akülere doldurup kamyon kasasında taşınmasından pek bir farkı yoktur.

Benzer şekilde gaz da boru ile taşınabileceği gibi, tüplere doldurulmak ve kamyona yüklemek suretiyle taşınabilir.

Sistemin kullanılması “hizmet=iş görme” ile açıklanabilir mi? Bu ihtimal öğretide sadece “enerjiyi üreten” kimsenin “abone”ye ihtiyaç halinde sunduğu edim bakımından değerlendirilmiş, ancak burada “bağımlılık” unsurunun bulunmaması nedeniyle olumlu bir yanıta ulaşılamamıştır (Ertaş Güven, s.229). Dağıtım ve iletim sistemlerinin hizmetle bir ilgisi yoktur.

Peki: sistem kullanımı nedir?

Bu yine hukuku bilmeyen teknisyenler tarafından kullanılan ve aslında birçok alanda kullanılabilecek genel geçer bir söz dizisidir.

VII

Şöyle bir örnek vereyim:

PTT Türkiye çapında bir posta dağıtım “sistemi” kurmuştur. Bu sistem standart biçimde işlemektedir. Söz gelimi Ankara Bölge Adliye Mahkemesindeki posta merkezi her gün saat 14.00’te, o saate kadar birikmiş gönderileri gelen kamyona yüklemektedir. Bu nedenle 14.05’te gelen posta gönderisi, bir sonraki günün aynı saatindeki kamyonu beklemektedir. Bu kamyon belirli bir merkeze gitmekte, burada postalar gidecekleri yere göre tasnif edilip ilgili taşıma araçlarına yüklenmektedir.

Bir ya da birkaç kişi belirli aralıklarla bu sistemi kullanmak konusunda PTT ile anlaşmıştır. Biri haftanın üç günü üç belgeyi postaya vermekte, posta işletmesi bunları üç ayrı alıcıya ulaştırmakta; alıcılardan biri kendisine gelen posta üzerinde bir değişiklik yapıp ertesi gün yine PTT kanalıyla bir başkasına göndermektedir.

Yani bu kimseler PTT’nin “taşıma sistemini” kullanmaktadır. İşte eldeki dosyada bambaşka bir sözleşme gibi ortaya konulan ve taraflarla mahkemenin uygulanacak hükümler konusunda tıkandığı sözleşme bundan ibarettir.

Elbette taşımaya ilişkin özel durumlar da gözetilmektedir. Eldeki dosyada davalı, sistemde belirli bir güç ve frekansı bulundurmaktadır. Ancak bu bir hizmet değil, taşımanın gereği olarak uygun vasıtanın hazırda tutulması niteliğindedir. Mesela PTT 40’lık bir konteyneri sıradan bir otomobilin bagajına koymamakta (çünkü sığmaz), bunu ancak bir dorseye yükleyerek taşımakta; aynı şekilde tek bir kitabı taşımak için de uçak kargo metodunu tercih etmemekte (çünkü maliyet katlanılmayacak derecede artar), onu motorlu kurye ile göndermektedir.

VIII

Yukarıdan beri gösterdiğim yasal düzenlemeler ve yapmaya çalıştığım açıklamalardan vardığım sonuç sözleşmenin taşıma sözleşmesi olduğu yönündedir. Bu nedenle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulunun, Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun iş bölümü kararını yorumlamadaki ısrarlı hatasını –sırf Başkanlar Kurulunun aksine ikna olmayacağı endişesi ile- benimseyen çoğunluk görüşüne katılamıyorum. Dosyanın taşıma sözleşmelerinden kaynaklanan hüküm ve kararların istinafen incelenmesi ile görevli Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesine gönderilmesi gerektiği düşüncesindeyim.

Bu çekince altında,

Dairemizin esas hakkındaki kararına katıldığımı ifade etmeliyim.

Hakim - Üye ...

(e-imzalıdır)