20. Hukuk Dairesi

1.Dava, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması ve önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, davacı adına tescilli ... sayılı "..." ibareli marka ile davalı tarafından üretilen ürünlerin ambalajı üzerinde yer alan "..." ibaresi arasında iltibasa yol açacak derecede benzerlik olduğu, davalının söz konusu eyleminin, davacının marka tescilinden doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu, davacı adına tescilli markanın, bir başka ülkede başka kişi adına tescilli olmasının, markaların ülkeselliği ilkesi karşısında somut uyuşmazlığa bir etkisinin bulunmadığı, dava konusu uyuşmazlığa uygulanması gereken 556 sayılı KHK hükümleri kapsamında, markaya tecavüz davasında kullanmama definin ileri sürülmesinin mümkün olmadığı, davacının, adına tescilli markayı tescilli olduğundan farklı bir biçimde kullandığı savunmasının da yerinde görülmediği, tecavüz teşkil eden ürünleri davalının üretmesi nedeniyle bu ürünlerin fason olarak üretildiği savunmasının da davalıyı sorumluluktan kurtarmayacağı, zira adına ürün üretildiği savunulan kişi adına tescilli bir markanın olmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.

2.Davacı vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesine gelince; ilk derece mahkemesince de kabul edildiği üzere davacının, marka tescilinden doğan haklarına davalı tarafça tecavüzde bulunulmuş olup, 556 sayılı KHK'nın 62. maddesi uyarınca marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, mahkemeden, maddi ve manevi zararının tazminini isteyebilir. Aynı KHK'nın 66. maddesinde ise marka sahibinin uğradığı zararın, sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsayacağı düzenlenmiş ve yoksun kalınan kazancın hangi usullere göre hesaplanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu kapsamda davacı vekili 11.11.2015 tarihli oturumda, davalının ticari defter ve belgeleri gözetilerek inceleme yapılmasını istemiş, ilk derece mahkemesince de bu talebin, 556 sayılı KHK'nın 66/2-b maddesi kapsamında kaldığı değerlendirilmiş ve buna göre inceleme yapılmış, bu yönden ilk derece mahkemesi kararına karşı bir istinaf itirazı ileri sürülmemiştir. Bu itibarla Dairemizce de, davacının isteyebileceği yoksun kalınan kazancın, 556 sayılı KHK'nın 66/2-b maddesine göre hesaplanması gerektiği kabul edilmiştir.

İlk derece mahkemesince, gümrükte tespit edilen 1.756 koli ürüne el konulduğu, bu ürünler üzerinde bulunan naylon ambalaj malzemesinde yer alan tecavüz konusu tanıtım işaretinin üründen çıkarılıp imhasına karar verildiği, bu tanıtım işaretiyle piyasaya ürün sunulmadığından, bu ürünler nedeniyle tazminata hükmedilemeyeceği, davalının stokunda bulunan 115.415 adet ambalaj malzemesinin imalata sevk edilerek üretim yapılacağı varsayımının da gerçekçi olmadığı, çünkü bu tanıtım işaretini taşıması halinde eylemin hukuka aykırı olduğunun, eldeki davada tesis edilen ihtiyati tedbir kararı ve son karar ile tespit edildiği, ham madde üzerinde bir markanın olmadığı, sadece ambalaj malzemesi olarak kullanılarak ihlal konusu tanıtım işaretinin ürüne basılması ihtimalinin olduğu, eğer bu ham madde ile ürüne ihlal konusu tanıtım işareti konulup piyasaya sunulursa tecavüzün gerçekleşeceği, henüz bu yönde bir emare olmadığından bu miktarın tazminat hesabına katılamayacağı gerekçeleriyle, gümrükte yakalanan ürünlerle ambalaj malzemesi tazminat hesabında dikkate alınmamıştır. Tazminat hesabı yapılırken ambalaj sayısının dikkate alınmaması yerinde olmuştur. Zira, davalı defterleri incelenmiş, davalının tecavüz teşkil eden üründen ne miktarda ürettiği tespit edilmiştir.

Ayrıca, söz konusu ambalajların 31.12.2015 yıl sonu kayıtlarında iç torba olarak görüldüğü de 08.08.2016 tarihli bilirkişi raporunda açıklanmıştır. İşbu davanın konusunu dava tarihinden önceki davalı eylemleri oluşturduğundan ve söz konusu ambalajların da dava tarihinden önce kullanılmadığı tespit edildiğinden, belirtilen ambalaj sayısının tazminat hesabında dikkate alınmaması yerinde olmuştur. Ancak, 556 sayılı KHK'nın 61/1-c maddesinde, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak eylemlerinin, markaya tecavüz olarak sayılacağı düzenlenmiş olup, davalı tarafça üretilip, gümrükte el konulan ürünlerin bu nedenlerle tazminat hesabında dikkate alınması gerekir. Nitekim, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 24.12.2014 tarih, 2014/10890-20337 E.K. sayılı ilamında da, "Uyuşmazlığa konu olayda davalının, davacının markasının taklitlerini içeren ürünleri ithal etmek isterken bu mallara gümrükte el konulduğu hususu uyuşmazlık konusu değildir. 556 sayılı KHK’nın 61/c maddesi uyarınca davalının bu eyleminin marka hakkına tecavüz teşkil ettiği açıktır. Bu nedenle, davacının piyasadaki durumunun olumsuz yönde etkileneceği kuşkusuzdur. Mahkemenin kabulünün aksine, zararın oluşması için taklit markayı taşıyan ürünlerin piyasaya sunulması zorunlu değildir. Davalı, davacının uğrayacağı zararı karşılamak durumundadır. O halde, davacının maddi zarara uğrayacağı kabul edilip, bu tazminata ilişkin açıklamaları da değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir." denilerek, gümrükte el konulan ürünlerin de tazminat hesabında dikkate alınması gerektiği kabul edilmiştir.

Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarında, davalının toplam 143.840 adet üretim yaptığı, davalının 2015 yılı defter kayıtları ile sektördeki karlılık durumu gözetildiğinde, sadece davaya konu ürün satışından davalının brüt %25 oranında kar ettiği, davalının elde ettiği karın tamamının, dava konusu ürünün satışına dayanmadığı, davalının kar elde etmesinde, sermaye, amortisman, pazarlama, mal/hizmet satış ağı, personel politikası, eğitime verilen önem, istihdam edilen personelin niteliği, reklam-tanıtım harcamaları gibi çok sayıda faktörün etkisinin bulunduğu, markanın da bu faktörlerden biri olduğu, markanın kara olan etkisinin firmadan firmaya ve faaliyette bulunulan sektöre göre değişkenlik gösterdiği, dava konusu ürünün kişisel hijyenle ilgili olması, tüketici sağlığını doğrudan ilgilendirmesi vb özellikler ve piyasa koşulları dikkate alındığında, markanın satışa etkisinin %50 olabileceği, buna göre gümrükte el konulan 140.480 adet ürün için maddi tazminat tutarının 8.064,50 TL olacağı, davalının stokunda bulunan ambalaj malzemesini imal edip satılacağının varsayılması halinde davacının bu nedenle 6.625,53 TL isteyebileceği, akıbeti belli olmayan 6.740 adet ürün içinde 386,93 TL talep edilebileceği açıklanmıştır. Yukarıda özetlendiği üzere ilk derece mahkemesince, gümrükte el konulan 143.840 adet ürünle, stokta bulunan 115.415 adet ambalaj malzemesinin tazminat hesabında dikkate alınamayacağı, davalının temin ettiği ambalaj malzemesi ile üretilebilecek 268.000 adet üründen bu miktarlar düştüğünde toplam 8.745 adet ürünün akıbetinin bilinmediği kabul edilerek bu ürün miktarı üzerinden tazminata hükmedilmiş ise de gümrükte ele geçen ürün sayısının da açıklanan nedenlerle tazminat hesabında dikkate alınması gerektiği, buna göre davalının toplam 143.840 adet tecavüze konu ürün ürettiği, bu ürünlerin KDV dahil 100.180,10 TL'ye satıldığı, tek bir ürün bedelinin 0,6964 TL olduğu, dosyada mevcut 09.01.2017 tarihli ek bilirkişi raporundaki karlılık ve markanın kara etkisi oranları dikkate alındığında davalının bu ürünler nedeniyle 8.257,39 TL kar elde ettiği ve davacının yoksun kaldığı kazancın da bu miktarda olduğu tespit edilmiştir.

Bununla birlikte, gerek davalının söz konusu ürün nedeniyle elde ettiği karın davalı kayıtlarından tam olarak tespit edilememesi ve bilirkişilerce davalının genel karlılık durumuna göre elde edilen karın tahmini olarak belirlenmesi, gerekse de davacı markasına tecavüz oluşturan davalının markasal kullanımının, elde edilen kara etkisinin tam olarak belirlenememesi gibi hususlar gözetildiğinde, davacının zararının tam olarak tespitinin mümkün olmadığı kanaatine varılmış, yukarıda açıklanan verilerden da faydalanılarak, davacının zararının TBK'nın 50/2. maddesi uyarınca belirlenmesi gerektiği kanaatine varılmış ve belirlenen 8.257,39 TL anılan hüküm çerçevesinde hakkaniyete uygun bulunmuş, davacının talebinin 5.000,00 TL olması karşısında taleple bağlı kalınarak 5.000,00 TL maddi tazminat hüküm altına alınmıştır.

HMK'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, Dairemizce davacı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenlerle kabulü ile HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiş, ilk derece mahkemesince hüküm altına alınan manevi tazminat yönünden davacı vekilince bir istinaf itirazı ileri sürülmediğinden, bu yönden ilk derece mahkemesi ile aynı karar verilmiştir.

1.Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2.Yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince KABULÜ ile Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 30/03/2017 gün ve 2015/107 Esas - 2017/136 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3.Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının "..." ibareli markası ile üretip ticaret mevkine koyduğu hijyenik ped ürününün tanıtım işaretinin, davacının ... sayılı "..." ibareli marka tescilinden doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine,

4.Tecavüzün durdurulması ve giderilmesi ile haksız rekabetin men ve refine ,

5.Davalının tecavüz teşkil eden eylemlerininin durdurulmasına,

6.Tecavüz teşkil eden ürünlere el konulmasına,

7.Tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz olduğundan tecavüz teşkil eden tanıtım işaretlerinin ped ürünlerinden ayrılarak imhasına, kalan tanıtım işareti taşımayan ürünlerin hak sahiplerine iadesine,

8.5.000,00 TL maddi ve 3.000,00 TL manevi tazminatın 05.03.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine,

9.Kararın kesinleşmesini müteakip özetinin masrafı davalıya ait olmak üzere tüm Türkiye'de yayınlanan gazetelerden birinde bir defa ilanına,

10.Harçlar Yasasına göre maddi talepler yönünden alınması gereken 80,70 TL maktu, maddi manevi tazminat talebi yönünden 546,48 TL nispi harç olmak üzere toplam 627,18 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 256,17 TL harcın mahsubu ile bakiye 371,01.TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

11.Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen diğer maddi istemler yönünden karar tarihi itibariyle yürürlükte olan AAÜT tarifesine göre 15.000,00.TL maktu, kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden, karar tarihi itibariyle yürürlükte olan AAÜT 13. maddesi gereğince takdiren 5.000,00.TL, kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden, karar tarihi itibariyle yürürlükte olan AAÜT 10. maddesi gereğince hesap olunan takdiren 3.000,00.TL olmak üzere toplam 23.000,00.TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

12.Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen manevi tazminat talebi yönünden karar tarihi itibariyle yürürlükte olan AAÜT 10/2 maddesi gereğince 3.000,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

13.Davacı tarafından ilk derece yargılaması sırasında yapılan 800,00 TL bilirkişi ücreti, 1.345,40 TL talimat gideri, 307,15 TL tebligat ve posta masrafı ile istinaf aşamasında yapılan 123,00 TL tebligat ve posta masrafı, 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvuru harcından oluşan toplam 2.796,25 TL yargılama giderinden, davanın kabul ret oranının takdire 3/4 olarak kabulü ile bu orana tekabül eden 2.097,18 TL'ye 256,17 TL peşin harç, 27,70 başvuru harç tutarı eklenerek oluşan toplam 2.381,05 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı uhdesinde bırakılmasına,

14.Davalı tarafından ilk derece yargılamasında ve istinaf aşamasında yapılan herhangi bir gideri bulunmadığından, bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

15.Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen taraflara iadesine (HMK m.333),

16.Davacı tarafından istinaf başvurusu yatırılan 192,00 TL nispi istinaf karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

17.Davalıdan alınması gereken 627,18 TL istinaf karar ve ilam harcından istinaf başvurusunda peşin olarak alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile kalan 546,48 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,

18.İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile 30/12/2022 tarihinde HMK 361. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi. GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 30/01/2023