10. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı vekili ve fer’i müdahil ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesince, istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili ve fer’i müdahil ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının 13/06/2004-31/03/2014 tarihleri arasında davalı apartman işyerinde kesintisiz ve sürekli olarak çalıştığının tespitini istemiştir. II-CEVAP Davalı apartman yönetimi davaya cevap vermemiştir. Fer’i müdahil ... vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın reddini istemiştir. III-MAHKEME KARARI A-İLK DERECE MAHKEME KARARI Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; davacının davalı apartmana ait 1207503 sicil numaralı iş yerinde haftalık 18 saat çalışması üzerinden asgari ücret ile kısmi zamanlı çalıştığının tespiti ile, A)13/06/2004-11/07/2012 tarihleri arasında 998 gün eksik bildirim, B)08/10/2012-31/03/2014 tarihleri arasında 183 gün eksik bildirim olduğunun tespiti ile fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dava dosyasında ve alacak dosyasında dinlenen tanık beyanları, Adana 3. İş Mahkemesinin 2014/1233 Esas- 2015/423 Karar sayılı ilamı birlikte değerlendirildiğinde, davaya konu apartmanın 7 katlı, 14 daireden oluştuğu, kalorifer sisteminin bulunmadığı, mahkemenin davacının çalışmasının kısmi süreli olduğu yönündeki kabulünün yerinde olduğu anlaşılmakla, davacı vekilinin bu hususa ilişkin istinaf taleplerinin reddi gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle aşağıdaki bentler dışında kalan istinaf talepleri yerinde olmayıp reddine karar vermek gerekmiştir.

Kabule göre de, mahkemece verilen kararda kararda "davacının 13.06.2004-17.03.2014 tarihleri arasında davalı işyerinde kısmi süreli çalıştığı" kabul edilmiş ise de dosya da bulunana 30.11.2017 tarih 2017/SD717 karar numaralı Kurum denetmen raporunda alınan davacı beyanlarında davacının 2014 yılı Ocak-Nisan arasında davalı apartmanda fiili çalışmasının olmadığını beyan ettiği, dosyada dinlenen tanık beyanlarının da bu hususu doğrular nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece bu sürenin fiili çalışma olmaması nedeni ile reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında davacının istinaf talebinin kısmen kabulü ile HMK 353/1-b.2 maddesine göre ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm vermek gerekmiştir.

II-Davanın kısmen kabul kısmen reddine,

A- Davacının davalı apartmana ait 1207503 sicil numaralı iş yerinde haftalık 18 saat çalışması üzerinden asgari ücret ile kısmi zamanlı çalıştığının tespiti ile, B- Davacının davalı işveren iş yerinde çalışıp da kuruma bildirilen sürelere ilaveten 13/06/2004-11/07/2012 tarihleri arasında 998 gün eksik bildirim olduğuna, C- 08/10/2012-31/12/2013 tarihleri arasında 85 gün eksik bildirim olduğunun tespiti ile fazlaya ilişkin talebin reddine, III- Alınması gerekli 80,70 TL harçtan davacının peşin yatırdığı 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30 TL harcın davalı ... Apt. Yönetimi'nden tahsili ile hazineye gelir kaydına, IV-Davacı tarafından yapılan 223,75 TL. yargılama giderinden davanın kabul-red oranına göre takdiren 200 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geri kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına V- Davacı lehine hesap ve takdir edilen karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, VI- İstinaf harç ve masrafları bakımından; - Alınması gerekli 80,70 TL istinaf karar harcı peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına -Davalı Kurum harçtan muaf olduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, -İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, -Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan 220,70 TL istinaf yoluna başvurma giderinin davalı işverenden tahsili ile davacıya verilmesine, -Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcı olan 80,70 TL'nin kararın kesinleşmesini müteakip talep halinde davacıya iadesine, VII-Gerekçeli kararın Dairemizce taraflara tebliğine, IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili, davacının davalı apartman nezdinde sabah 6.30 akşam 21:00 saatleri arasında tam zamanlı olarak çalıştığını, dinlenen tanık beyanları ile de bu hususun doğrulandığını, Kurum denetmenince davacının davalı apartman işyerinde 10.07.2012-08.10.2012 tarihleri arasında çalıştığının tespiti üzerine davacının anılan dönemde geçen çalışmasının tam zamanlı kabul edilerek bildiriminin yapıldığını, verilen kararın dosya kapsamına uygun düşmediği gibi hakkaniyete de aykırı olduğunu belirterek, temyizen bozulmasını istemiştir. Fer’i müdahil ... vekili, eksik inceleme ile verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir. V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, feri müdahil ... vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2.Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, 10.10.1974 doğumlu olan davacı adına verilen işe bildirgesi bulunmadığı, Kurum denetmen raporuna istinaden 11.07.2012-08.10.2012 tarihleri arasındaki hizmetlerinin Kurumda tescilsiz davalı apartman işyerinden ek prim hizmet belgesi verilmek suretiyle ayda 30 gün üzerinden bildiriminin yapıldığı, Yurt Mahallesi Muhtarlığınca gönderilen konutta kalanlara ait kimlik bildirim formunda davacının eşi ve iki kızı ile birlikte 23.08.2004 tarihi itibariyle davalı apartmanın kapıcı dairesinde oturduğunun görüldüğü, Adana 3. İş Mahkemesinin 2014/233-2015/423 E.K. sayılı işçilik alacakları istemli açılan davanın Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiği, davacı ve kamu tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır. Somut olayda, davacı 13/06/2004-31/03/2014 tarihleri arasında davalı apartman nezdinde tam zamanlı kapıcı olarak çalıştığının tespitini istemiş; mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş ise de, hüküm eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.

Yapılacak iş, kesinleşen işçilik alacağı dosyası getirtilmeli, bu dosyada bulunduğu belirtilen apartman karar defteri ve işletme defteri irdelenmeli, mahkemece beyanı alınan davacı ve kamu tanıklarının ortak ifadelerinde davacının çalışmasının sürekli ve tam zamanlı olduğunun ifade edildiği nazara alındığında, çalışmanın niteliğine ilişkin olarak yeteri kadar apartman sakini mülkiyet ve ikamet durumlarına ait bilgi ve belgeler de celp edilmek suretiyle dinlenilmeli, giderek davacının Kurumda tescilsiz davalı ... Apt. Yöneticiliği işyerinden 11.07.2012-08.10.2012 tarihleri arasında ayda 30 gün üzerinden bildirimlerinin yapılmış olması karşısında, davacının çalışmasının tam süreli mi kısmi süreli mi olduğu, tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği hususu tereddüte yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulmalı, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde bu kez günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi tespit edilmeli, davalı apartman işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; gerekirse uzman bir bilirkişiden rapor alınmak suretiyle, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesince verilen hüküm bozulmalıdır.