(Kapatılan) 20. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2006/8189 E.  ,  2006/8472 K.

Taraflar arasındaki tescil davasından dolayı Yerel Mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 25.09.1995 gün ve 1994/8499-1995/10842 sayılı ilamıyla kısmen onanmasına, kısmen bozulmasına karar verilmiş, süresi içinde Hazine tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü: K A R A R

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği Alpu Köyü, Yosunluk, Çağıtpınar, Sebzelik ve ... Mevkilerindeki taşınmazların, tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek adına tescilini istemiştir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairece, kısmen onanmasına kısmen bozulmasına karar verilmiştir.

Bu kez davalı Hazine kararın düzeltilmesini istemektedir. Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 1975 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra davanın devamı sırasında yapılıp 29/8/1994 tarihinde ilan edilen ancak, eldeki dava nedeniyle kesinleşmeyen, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır. Karar düzeltme incelemesi yoluna başvurulmasından sonra, dairenin dosyadaki eksikliklerin giderilmesine ilişkin 09/07/2004 tarihli kararı üzerine, Tapu Sicil Müdürlüğünün 24/05/2006 tarihli yazılarında, Alpu Köyünde 1994 yılında arazi kadastrosu yapıldığının bildirildiği gözlenmiştir

1.3402 Sayılı Kadastro Kanununun 27. maddesinde, mahalli hukuk mahkemelerinde görülmekte olan kadastroyla ilgili ve henüz kesinleşmemiş bulunan taşınmaz mala ilişkin davalar hakkında, o taşınmaz mal için kadastro tutanağı düzenlendiği tarihte, bu mahkemelerin görevinin sona ereceği ve dava dosyasının resen mahkemesine devir olunacağı hükme bağlanmıştır. Eldeki dava hakkında verilen karar henüz kesinleşmediğinden, çekişmeli taşınmazın hakkında tespit tutanağı düzenlenmiş ise, tutanağı kesinleşmeyeceğinden, davaya bakmakta genel mahkemelerin görevi sona ereceğine göre, çekişmeli taşınmaz hakkında arazi kadastrosu sırasında tespit tutanağı düzenlenip düzenlenmediği ve herhangi bir kadastro parseli içinde yer alıp almadığı hususunun, duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması gerekir.

Görev konusu, kamu düzeni ile ilgili olup yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen (kendiliğinden) gözetilir. Somut olayda, öncelikle görev sorununun çözümlenmesi zorunludur. Bu itibarla, mahkemece Alpu Köyü kadastro çalışma alanlarına ilişkin kadastro paftaları getirtilerek, çekişmeli taşınmaz başında keşif yapılmak suretiyle, çekişmeli yerin arazi kadastrosu sırasında ne gibi bir işleme tabi tutulduğu tespit edilmeli, ... bilirkişisi tarafından çekişmeli taşınmazın arazi kadastrosu sırasında, tespit tutanağı düzenlenen ve kadastro parseli numarası verilen alan içinde kaldığının tespiti durumunda, eldeki dava nedeniyle, çekişmeli taşınmazın içinde bulunduğu parselin tutanağının kesinleşmeyeceği ve davaya bakmakta genel mahkemelerin görevi sona ereceğinden, uyuşmazlık hakkında görevsizlik kararı verilerek, dosyanın kadastro Mahkemesine gönderilmesi gerekir.

2.Çekişmeli taşınmazın arazi kadastrosu sırasında, tespit tutanağı düzenlenmeyen ve kadastro parseli numarası verilmeyen alanda yani tespit dışı kaldığının saptanması durumunda ise,davanın arazi kadastrosu çalışmalarına başlanmadan önce açıldığı gözetilerek, işin esası incelenmesi ve kişi lehine kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması gerekir. Ne var ki; mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda, 1975 yılında yapılarak kesinleşen orman kadastrosunda, taşınmazın orman sınırı dışında kaldığı belirtilmiş ise de, çekişmeli taşınmazın tahdit haritasındaki konumunun saptanması sırasında, orman kadastro tutanaklarındaki tarifler ile ölçü değerlerinin zemine ne şekilde uygulandığı yolunda bilgi verilmediği, ayrıca yörede arazi kadastrosu da yapıldığına göre, kadastro paftası ile ölçekleri denkleştirilerek aplike edilmediğinden, Yargıtay denetimine açık olmadığı ve dairenin yerleşik uygulamaları çerçevesinde, tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmadığı; bilirkişilere tahdit hattı ve kadastro paftası ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmediği, evveliyatının belirlenmesi yönünden ise, keşif sırasında uygulandığı bildirilen memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmediği nedeniyle, bilirkişi raporu bu hali ile taşınmazın orman niteliği ve hukuki durumunun saptanmasında yetersizdir. Eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle, mahkemece öncelikle, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde yapılan genel arazi kadastrosunda, taşınmazın hangi sebeple tescil harici bırakıldığının tespiti için, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere en yakın kadastro parsellerinin, geniş çevresiyle beraber görünebildiği, arazi kadastro paftasının orijinalinden alınmış onaylı bir fotokopisi Kadastro Müdürlüğünden getirtilmeli, en yakın parsellerin varsa kadastro tespit tutanaklarının onaylı bir örneği, dayanakları ile birlikte Tapu Sicil Müdürlüğünden getirtilmeli, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1975 yılında yapılarak kesinleşen ilk orman kadastrosuna, daha sonra 1994 yılında yapılan sınırlaması yapılan devlet ormanların aplikasyonu ve 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin ,aslına göre renklendirilmiş ve orman sınır noktalarının açıkça okunabildiği onaylı orman kadastro haritaları ile tutanakları, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ait yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, ... fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilerek dosya içine konulmalıdır.

Daha sonra, mahkemece önceki bilirkişiler dışında üç orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yapılacak keşifte, 1975 yapılarak kesinleşen orman kadastro haritası ve tutanakları, yerel bilirkişilerin yardımı ve uzman bilirkişilerin eliyle, ilk orman kadastrosundaki ölçü teknikleri ile ve eski tarihli memleket haritasında bulunan sabit noktaların bulundukları yerler zeminde tespit edilip,çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerdeki değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktaları birer birer arazide bulunarak orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattı belirlenmelidir. Orman sınır noktalarının bazılarının zeminde bulunmaması halinde ise, nedeni üzerinde durularak yerlerinden sökülerek yok edilip edilmedikleri saptanmalı, zeminde bulunamayan noktaların yerleri, zeminde halen var olan ve en yakın sabit orman sınır noktaları esas alınarak ve bu noktalardan hareketle yine orman kadastro tutanaklarındaki açı ve mesafeler okunup ölçülerek orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattına göre birer birer arazide bulunup röperlenmeli, memleket haritası örneği üzerinde gösterilmelidir. 1975 yılı orman kadastro tutanak ve haritası zemine uygulandıktan sonra aynı yöntemle 1994 yılında yapılan çalışmaya ilişkin çalışma tutanak ve haritası uygulanmalı, memleket haritası üzerinde gösterilmelidir.

Daha sonra çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için, memleket haritası, ... fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 22.02.2005 gün ve 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan ... ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmelidir

Bilirkişi kuruluna çekişmeli taşınmazın ve çevresindeki parsellerin 1975 yılında yapılan ilk orman kadastrosuna ve daha sonra 1994 yılında yapılan ilk tahdidin aplikasyonu ve 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin tutanak ve haritalara göre konumunu gösteren ve bu belgelerle irtibatlı ve ayrı renklerde işaretli, orman kadastro haritaları arazi kadastrosu ile ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmiş kroki çizdirilmeli, taşınmazın orman kadastrosuna göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı taşınmazın konumu ... parsellerle birlikte orijinal renkli memleket haritası örneği üzerinde gösterilerek rapora ekletilmelidir.

Yapılan incelemede çekişmeli taşınmazın dört yönden orman ile çevrili, ormanın devamı niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesine göre orman içi açıklığı konumunda, orman bütünlüğünü bozan yerlerden olduğu belirlenirse, orman içi açıklıkların kişiler adına özel mülk olarak tescil edilemeyeceği gözetilmelidir. Orman içi açıklıkları özel mülkiyete konu olamayacağından zilyetlikle kazanılamaz. 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda ... ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez. 6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ..., inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle ... açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır.

17.maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR].

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ... ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, ... ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan ... kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca; bu tür yerler yasa gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların H.G.K.nun 2004/7- 531- 582 sayılı kararıyla da kabul edildiği gibi, orman kadastrosu kesinleşen yerlerde dahi, zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasal olanak yoktur. Yukarıdaki yöntemle yapılacak araştırma sonucunda,

1.Çekişmeli taşınmazın tamamı veya bir bölümünün 1994 yılında yapılan ilk tahdidin aplikasyonu ve 2/B uygulaması çalışmasında 1975 tahdidinde orman sınırı dışında olup da ilk kez orman sınırı içine alındığının saptanması durumunda, dava aynı zamanda orman kadastrosuna ve aplikasyona itiraz davasına dönüşeceğinden, tahdit içine alınan taşınmazla ilgili tescil davası elde tutularak, orman kadastrosuna itiraz davası yönünden, 6831 Sayılı Orman Yasasının değişik 11. madde hükmü gözetilerek, uyuşmazlığın çözümünde Kadastro Mahkemesinin görevli olacağı düşünülüp, görevsizlik kararı verilmelidir.

2.Çekişmeli taşınmazın ilk orman tahdidi içinde veya orman sayılan yerlerden olduğu saptandığı taktirde dava reddedilmelidir.

3.Çekişmeli taşınmazın kısmen ya da tamamen, gerek arazi kadastro paftasında, gerekse orman kadastro haritasında ve evveliyatında orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı taktirde, bu kez, orman olmadığı saptanan taşınmaz hakkında zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, varsa önceki zilyetler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, ... ve ... olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, davacının bir kısım taşınmaz yönünden feragat ettiği de gözönünde bulundurularak ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır