3. Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1..... Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.04.2018 tarihli ve 2018/45 Esas, 2018/120 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 21.12.2018 tarihli ve 2018/2815 Esas, 2018/2329 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik O yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 12.10.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

2.Lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiğine,

3.Gerekçesiz olarak takdiri indirim uygulanmadığına,

4.Delillerin yetersiz olduğu,

5.ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,

6.ByLock kullanmadığına,

7.Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara, İlişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Yapılan yargılama sonucunda, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; Avea İletişim Hizmetleri Aş'nin mahkememize göndermiş olduğu 28.04.2017 tarihli yazısında (...) (..) (..) numaralı gsm hattının sanık adına kayıtlı olduğu bildirilmiş olup, buna ilişkin sözleşme örneği mahkememize gönderilmiştir. ... Cumhuriyet Başsavcılığının 24.11.2017 tarihli yazısına ekli ByLock baz bilgilerini içerir hedef IP'leri gösterir tutanaklardan da anlaşılacağı üzere sanığın adına kayıtlı (...) (..) (..) numaralı gsm hattı üzerinden ByLock adlı kripto programa tespit edilebilen tarihlere göre 31.08.2014 tarihinden itibaren bağlandığı, 2014-2016 tarihleri itibariyle ByLock baz bilgisinin yoğunlukta ... İli olduğu görülmüştür.

Her ne kadar sanık FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün haberleşmede kullanmış olduğu ByLock programını kullanmadığı yönünde savunmada bulunmuş ise de, dosya kapsamında bulunan ByLock sorgu sonucu raporu, Avea İletişim Hizmetleri Aş'nin mahkememize göndermiş olduğu 31.08.2014 tarihli abonelik sözleşme örneği, ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gönderilen sanık adına kayıtlı 0553 (...) (..) (..) numaralı GSM hattından ByLock adlı kripto programa bağlanıldığına dair ByLock baz bilgilerini içerir hedef IP'leri gösterir 24.11.2017 tarihli yazısına ekli tutanaklar, sanığın kullanmış olduğu ByLock programına ilişkin tespit ve değerlendirme tutanağı, TEM-KOM Şube Müdürlüğünün kimlik numarası üzerinden yapılan havuz ByLock sorgulama sonucuna ilişkin tutanağı ve dosyadaki diğer deliller hep birlikte incelendiğinde; sanığın mahkememiz huzurunda alınan savunmasında 0553 (...) (..) (..) numaralı GSM hattının kendisi adına kayıtlı olduğunu, bu hattı 2 yıl kullandığını, emniyete teslim ettiği telefonunun işitme engelli ablasına ait olduğunu beyan ettiği, müdafii huzurunda ...

2.Sulh Ceza Hakimliğinde alınan savunmasında 0553 (...) (..) (..) numaralı GSM hattını 2015 sömestr tatilinde kardeşine verdiğini, çalıştığı okula ve maaşını aldığı bankaya irtibat numarası olarak bu numarayı verdiğini beyan ettiği, ByLock sorgu sonucundan ve ByLock tespit ve değerlendirme tutanağındaki içeriklerden elde edilen tarihlerde söz konusu 0553 (..) (..) (..) numaralı GSM hattının sanığın kullanımında olduğunun anlaşıldığı, ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gönderilen sanık adına kayıtlı (...) (..) (..) numaralı GSM hattından ByLock adlı kripto programa bağlanıldığına dair, ByLock baz bilgilerini içerir hedef IP'leri gösterir 24.11.2017 tarihli yazısına ekli tutanakların bulunduğu CD incelendiğinde sanığın adına kayıtlı (...) (..) (..) numaralı gsm hattı üzerinden ByLock adlı kripto programa bu uygulamanın hizmet sunduğu 10.53.30.138 numaralı IP'ye, tespit edilebilen tarihlere göre 31.08.2014 - 02.04.2016 tarihleri arasında toplam 136412 kez erişim sağladığı, söz konusu tarihler arasındaki baz bilgisinin yoğunlukla ... İli bazı olduğunun bildirildiği gözönüne alındığında sanığın kendi beyanıyla da sabit olduğu üzere söz konusu dönemlerde ... İlinde Gülbahar Hatun Kolejinde çalıştığı, dolayısıyla söz konusu ByLock baz bilgisinin sanığın o dönem itibarıyla bulunduğu yerle uyumlu olduğu,

Sanığın kullanmış olduğu 0553 (...) (..) (..) nolu GSM hattı üzerinden kullanılan ByLock programına ilişkin tespit ve değerlendirme tutanağına göre sanığın kullanımında olan ByLock programına tahsis edilen ID nosunun 172980 olduğu, bağlanan kişinin şifresinin "mardin.47", adının "Cemile" olduğu, bu ID'ye eklenen ve eklenilen kişilerin çoğunlukla eğitim alanında çalışan kişilerin olduğu, tespit edilebilen tarihe göre 11.08.2014 - 19.02.2016 tarihleri arasında kullanıldığı, 172980 nolu ID'ye gelen mesajlarda ByLocku kullanan kişiye "hocam "şeklinde hitap edildiği, FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin örgüt kapsamındaki eylemlerinin tümüne verdikleri isim olan "hizmet" kelimesinin yine söz konusu örgüt ile iltisaklı "abla","abi", "kamp" kelimelerinin kullanıldığı, "nasilsn emine hocam merak edyrm seni" 172980 nolu ID üzerinden gönderilen "hocam bir saatkigine ugrarim hala kolejdeyim", " hafta bir kaset diledim","selam abla kamplarimiz basladi",şeklinde mesajlar bulunduğu, 172980 ID üzerinden "abla cocoyu yükledim" "adinuz ne kayt edeyim" şeklinde gönderilen mesajlar ile başlayıp bu mesajlara "hocam orada no var. 23023626" ve senin no ne" ve "siz kimsiniz" şeklinde cevabın geldiği mesajlaşmanın yer aldığı, 247613 nolu ID'den "siz kimsiniz" "ben taniyamadim" "cemile", "..." şeklindeki mesajların 172980 nolu ID'ye gönderildiği, 172980 nolu ID'ye ve 13 kişiye daha " Fetullah Gülen?in sohbetlerinin ve yazılarının yayınlandığı Herkul.org sitesinin mahkeme kararı ile kapatılmasından sonra, site yeni ismi ve adresi ile yayına başladı. www.ozherkul.org adresinden yayını devam eden site, aynı formatıyla yayına devam ediyor.hayırlı mübarek olsun büyüğümüzün hayırlı ömür versin Rabbim" şeklinde toplu olarak gönderilen mailin bulunduğu, hususları hep birlikte değerlendirildiğinde; sanığın kendi beyanıyla da sabit olduğu üzere memleketinin Mardin İli olduğu, Mardin İlinin plaka nosunun 47 olduğu, ... Gülbahar Hatun Koleji'nde öğretmen olarak çalıştığı, hususları gözönüne alındığında sanığın memleketi olan Mardin İlinin plaka nosuna, kendi kullanımında olan 0553 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı üzerinden kullanmış olduğu ByLock programı kullanıcı adında yer verdiği, anlaşılmıştır. FETÖ\PDY silahlı terör örgütü üyelerinin gerçek kimliklerini deşifre etmemek amacıyla kod adı kullandıkları, dosya kapsamındaki deliller nazara alındığında sanığın örgüt içerisinde önemli bir konuma sahip olduğu, bu nedenle gerçek kimliğini deşifre etmemek amacıyla Cemile kod adını kullandığı anlaşıldığından, bu kapsamda sanığın savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, dosya kapsamında toplanan deliller ile desteklenmediği, dosya kapsamındaki delillerin sanığın ByLock programını kullandığına ilişkin olarak birbirlerini destekler mahiyette olduğu, birbirleri ile örtüştüğü anlaşılmakla sanık ...'ın ByLock programının kullanıcısı olduğu anlaşılmış olup, sanığın bu yöndeki suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiştir.

Bu itibarla; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün iletişim aracı olarak kullanmış olduğu ByLock programını kullanmak sureti ile üzerine atılı silahlı terör örgütü kabul edilen FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlemiş olduğu anlaşılmakla, eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 314/2 maddesi gereğince, suçun işleniş şekli, sanığın sabit olan örgüt üyeliğine konu eylemleri dikkate alınarak alt sınırdan ceza tayin edilmek sureti ile cezalandırılmasına, sanığın işlemiş olduğu suç TCK'nın 314/2 maddesinde belirtilen suç olduğundan sanığa verilen cezadan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesi gereğince 1/2 oranında arttırım yapılmasına, sanığın duruşmalarda sergilemiş olduğu tutum ve davranışları, gerek soruşturma aşamasında gerekse de mahkememiz huzurunda vermiş olduğu savunmalarında yapmış olduğu eylemlerin suç olmadığını, suç işlemediğini beyan etmiş olması nazara alındığında, söz konusu örgütle olan gönül bağını kopardığına ve işlediği suçtan pişmanlık duyduğuna dair hakkında olumlu kanaate erişilememesi, almış olduğu cezanın caydırıcı etkisi de dikkate alınarak sanık hakkında takdiren TCK'nın 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın etkin pişmanlık kapsamında herhangi bir beyanda bulunmadığı nazara alındığında yasal koşulları oluşmadığından sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221 inci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanık örgüt mensubu olduğundan hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına, soruşturma veya yargılama aşamasında sanıktan alınan dijital materyallerin incelenmesi tamamlananların karar kesinleştiğinde sanığa iadesine oybirliği ile karar vermek gerekmiştir.

Tutuklu sanık ...'ın dosya kapsamına yansıyan tutum ve davranışları, mevcut delil durumu, hakkında neticeten hükmedilen ceza miktarı, tutuklulukta geçirmiş olduğu süre dikkate alındığında bu aşamadan sonra adli kontrol tedbiri uygulamasının yeterli olacağı kanaatine varılmakla, hakkında CMK'nın 109/3-a ve 109/3-b maddeleri gereğince adli kontrol tedbirleri uygulanmak suretiyle serbest bırakılmasına oyçokluğu ile (Mahkeme Başkanı İbrahim Kolcu'nun karşı oyu ile) karar verilerek hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından düzeltme nedeni dışında bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1.Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden, geçmişte suç kaydı ve sabıkası olmayan, kendisine isnat edilen suçlamalarla ilgili susma hakkı bulunan ve suçunu kabul etmeyen sanığın pişman olduğunu beyan etmesinin beklenemeyeceği, yargılama boyunca duruşmanın düzenini bozduğuna veya başkaca bir olumsuz tutum veya davranışının bulunduğuna ilişkin tutanaklara yansıyan bir durum bulunmayan sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK'nın 62 nci maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken; yetersiz ve dosya kapsamıyla uyumlu olmayan gerekçelerle takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2.Temyiz aşamasında dosyaya girdiği anlaşılan N.S. ve D.Y.'ın beyanları ile 426089 ID'ye ByLock ait tespit ve değerlendirme tutanağının 5271 sayılı Kanun'un 217 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunması, gerekirse ifade sahiplerinin duruşmada dinlenerek hüküm kurulmasının gerekmesi , Nedenleriyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 21.12.2018 tarihli ve 2018/2815 Esas, 2018/2329 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.05.2023 tarihinde karar verildi.