9. Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1.Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 05.08.2021 tarihli ve 2021/22384 Esas numaralı iddianame ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan dava açılmıştır.

2.Bursa 13. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.09.2022 tarihli ve 2021/299 Esas, 2022/371 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 53 üncü maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3.Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 06.12.2022 tarihli ve 2022/2062 Esas, 2022/1791 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin, katılan Bakanlık vekili ile katılan ... vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten cezalandırılması gerektiğini, markete başka bir müşteri gelmesi sebebiyle eylemlerini tamamlayamadığının kabulü gerektiğini, mağdurun vermiş olduğu beyanda sanığın söz konusu eylemi birden çok kez işlediğini, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmamasının hatalı olduğunu, kurum lehine vekalet ücretine karar verilmesini, kararın bozulmasını talep etmiştir.

B. Katılan Vekilinin Temyiz İstemi

Katılan mağdur ile katılan müşteki vekilleri hakkında karşı vekalet ücretine ilişkin gerkçeli kararda yalnızca tek vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının uygulanmamış olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Sanık Müdafiin Temyiz İstemi

Suçun yasal unsurlarının oluşmadığını, sanığın cezalandırılmasına sebep olan kastının bulunup bulunmadığı somut verilerle ortaya konulamamasına rağmen alt sınırdan tamamen uzaklaşmak suretiyle maddi gerçeklikle bağdaşmayacak şekilde kurulan hükmün usul ve yasalara aykırı olduğunu, yapılan yargılamada sanığın atılı suçu bilerek ve isteyerek işlediğine yönelik delil tespit edilememesine rağmen zorlama sebeplere istinaden mahkumiyet hükmü kurulduğunu, sanık lehine olabilecek delillerin dikkate alınmadığını, sanığın tahliyesini ve kararın bozulmasını talep etmiştir.

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince ''28.07.2021 tarihi akşam saatlerinde %78 zihinsel engelli olan mağdurun bakkala gitmek üzere evden çıktığı, aynı gün saat 20.00 sıralarında mahalle sakinlerinden ...'in alışveriş yapmak üzere sanığın işlettiği "kervan" isimli mahalle marketine gittiği, markete girdiğinde dondurma dolabının yanında mağdur ... ile market sahibi sanık ...'ı yan yana gördüğü, sanık ...'ın tedirgin hareketler sergilediği, zihinsel engelli mağdurun ise ellerinin alt kıyafetini tutar şekilde olduğu, bu durumdan şüphelenen tanık ...'in olay günü 23.30 sıralarında tekrar diğer tanık ... ile birlikte sanığın marketine gittiği kendi evine hırsız girdiğini başka kameralardan en son bu markete girdiğinin görüldüğünü söyleyerek kamera kayıtlarına bakmak istediği ancak sanığın tedirgin hareketlerle bahane bulmak suretiyle kamera kayıtlarını izletmediği, bunun üzerine tanıkların da polise haber verdiği, ancak kamera kayıtlarının silinmesi ihtimalini düşünerek sanığın oğlu olan ... ile görüşerek, tanık ..., ... ve mağdurun kardeşi ...'in sanığın oğlu aracılığı ile market kameralarını izledikleri, sanığın oğlunun babasının mağdur ...'e yönelik cinsel eylemlerini görmesi üzerine kendi telefonundan bu görüntüleri kayda alarak tanıklara gönderdiği anlaşılmıştır.

Dosya içerisinde bulunan 29.07.2021 tarihli görüntü inceleme tutanağından ve görüntü kayıtlarının incelenmesinden sanığın tanığın belirttiği dondurma dolabının yanında kıyafetleri üzerindeyken mağduru kucağına oturttuğu, mağdurun da oturur pozisyonda ve bir eli ile dondurma dolabını tutar vaziyette olduğu anlaşılmıştır.

31.08.2021-14.10.2021 inceleme tarihli 2021/880 sayılı uzmanlık raporu ile, mağdurun pijama ve külotundan alınan vücut sıvısı ile karışık meni örneklerinin mağdurdan alınan kan örneği ile uyumlu olduğu, yine mağdurun pijama ve külotundan alınan örneklerden elde edilen DNA profillerinin sanığın kan örneğinden elde edilen DNA profili ile uyumlu olduğu tespit edilmiştir.

Mahkememizce alınan Bursa Şehir Hastanesinin 05.01.2022 tarihli kurul raporu ile mağdurun zeka geriliği nedeniyle ruhsal ve fiziki olarak kendisini savunamayacak düzeyde olduğu, hastalığın dışarıdan herkes tarafından anlaşılır olduğu tespit edilmiştir. Dosya içerisinde mağdurun beyanına ilişkin kamera kaydının bulunduğu ve akıl rahatsızlığı nedeniyle mahkeme huzurunda yeniden beyanının alınmasında hukuki yarar görülmediği anlaşılmıştır.

Sanık her ne kadar savunmasında mağdurun yanına geldiği ve onun isteği üzerine atılı eylemi gerçekleştirdiğini tevil yolu ikrarı ile beyan etmiş olup mağdurun akıl rahatsızlığı olduğunu bilmediğini beyan etmiş ise de mağdur hakkında alınan rapor içeriği ve mağdurun izlenilen görüntüdeki hal ve davranışlarından, mağdurun aynı mahallede oturan ve sürekli markete gidip gelen birisi olmasından, mağdurun markette herkesin gelip gittiği bir yerde bunu isteyerek yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağından dolayı mağdurun akıl rahatsızlığı olduğunu bilmemesinin mümkün olmadığı ve suçtan kurtulmaya yönelik olduğundan savunmalarına itibar edilmemiştir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde,sanığın, herkes tarafından farkedilir zihinsel engeli nedeniyle beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan mağduru akşam vakti, alışveriş için geldiği kendisine ait markette kucağına oturtmak, cinsel organını mağdurun arka bölgesine elbise üzerinden dokundurmak suretiyle cinsel eylemlerde bulunduğu, bu hususun kamera kayıtları ve DNA incelemesine ilişkin uzmanlık raporu, sanığın tevil yolu ikrarı ile sabit olduğu, ancak dosya içerisinde eylemin organ sokmak veya organ sokmaya zorlamak suretiyle ve birden fazla kez gerçekleştiğine ilişkin herhangi bir maddi delil bulunmadığı, mağdurun alınan ifadesinde de eylemin organ sokmak yahut organ sokmaya zorlamak suretiyle ve birden fazla kez gerçekleştiğine ilişkin şüpheden uzak net ifadelerin bulunmadığı, dosya kapsamında olayın hemen akabinde alınan mağdurun cinsel muayene raporunun da alınmadığı anlaşıldığından sanık ...'ın suçun değişen vasfı ile basit cinsel saldırı suçunu işlediği, eyleminin yoğunluğu, ani kesintili olmayıp sanığın mağdura temas ederek cinsel tatmin yoluna gitmesi nedeniyle sakıntılık kapsamında olmadığı sabit olduğundan suçun işlendiği yer ve zaman, sanığın cinsel eylemlerinin niteliği ve kastının yoğunluğu dikkate alınarak eylemine uyan TCK'nın 102/2. maddesi gereğince takdiren ve teşdiden cezalandırılmasına; sanığın eyleminin beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan mağdura karşı gerçekleştirdiği anlaşıldığından TCK'nın 102/3-a maddesi gereğince cezasında 1/2 oranında artırım yapılmasına, sanığın yargılama sürecinde ciddi ve samimi pişmanlığı gösterir davranışlarının olmaması, fiil-ceza oranı gözetilerek takdiri indirime dair hükümlerin uygulanmasının makul ve makbul olmayacağı, cezanın caydırıcılığını sağlamayacağı, sanığın ıslahı yönünde gelecekte olumlu bir etkisinin bulunmayacağı heyetimizce değerlendirilerek takdiri indirime dair TCK'nın 62 maddesi hükmünün uygulanmasına yer olmadığına, karar verilerek'' şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE

1.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafii, katılan ... vekili ve katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

2.5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirdiği nazara alınarak katılan Bakanlık vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir. V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 06.12.2022 tarihli ve 2022/2062 Esas, 2022/1791 Karar sayılı kararında sanık müdafii, katılan ... vekili, katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bursa 13. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

10.04.2023 tarihinde karar verildi.