3. Ceza Dairesi

Sanık müdafiinin eski hale getirme ve temyiz talebinin kabulüne yönelik yapılan incelemede; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca eski hale getirme talebiyle birlikte yapılan temyiz talebi hususunda karar verme yetkisi Dairemize ait bulunduğundan, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 31.12.2018 tarihli ek kararı hukuki değerden yoksun olduğu belirlenerek;

Bölge Adliye Mahkemesi kararının sanık müdafiine 03.12.2018 tarihinde tebliğ edildiği, sanık müdafiinin ise 20.12.2018 tarihinde eski hale getirme ve temyiz talebinde bulunduğu, talebinin ekinde temyiz süresinin son günü olan 18.12.2018 tarihinden başlamak üzere üç ... raporlu olduğuna ilişkin hastaneden alınmış sağlık raporu sunduğu anlaşılmakla; sanık müdafii tarafından temyiz talebinin süresinde yapıldığı kabul edilerek yapılan incelemede;

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir. Duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

1.Aydın 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.01.2018 tarihli ve 2017/92 Esas, 2018/32 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 7 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 16.11.2018 tarihli ve 2018/1698 Esas, 2018/2345 sayılı Kararı ile; sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 13.10.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri;

Özetle; atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, suç kastı bulunmadığına, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, ByLock programını kullandığının varsayıma dayalı olduğuna ve internet mağazalarında ücretsiz indirilen bir mesajlaşma programı olduğuna, ByLock programına ilişkin delillerin hukuka aykırı olduğuna ve sair nedenlerle kararın sanık lehine bozulmasına karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü ''Sanık hakkında FETÖ/PDY mensuplarının kullanmış olduğu gizli haberleşme sistemi olan Bylock isimli programı 0553 (...) (..) (..) ve 0544 (...) (..) (..) nolu gms hatlarında 35693705980169 IMEİ nolu telefon ile 03.08.2015 0553 (...) (..) (..) nolu GSM hattını) ve 20.12.2015 0544 (...) (..) (..) nolu GSM hattını) tarihlerinden itibaren kullanmaya başladığı, iletişime geçiş kayıtlarının (CGNAT kayıtları) bulunduğu dokümanların incelenmesinde sanığın kullanımındaki 0553 (...) (...) (..) nolu GSM hattının 280 kere, 0544 (...) (..) (..) nolu GSM hattının 4252 kere söz konusu İP (İD)'ler ile iletişime geçtiği, 0544 (...) (..) (..) nolu GSM hattının bylock ilk tespit tarihi olan 20.12.2015 ile 21.01.2016 tarihleri arasındaki iletişim tespit kayıtları incelendiğinde "Kurşun" soy isimli kişilerle görüşmeler yapıldığı, 0553 (...) (..) (..) nolu GSM hattının bylock ilk tespit tarihi olan 03.08.2015 ile 04.09.2015 tarihleri arasındaki iletişim tespit kayıtları incelendiğinde "Kurşun" soy isimli kişilerle görüşmeler yapıldığı belirlenmiştir.

Sanığın kullanımındaki 0544 (...) (..) (..) nolu GSM hattı ile kullanılan Bylock programına ilişkin tespit ve değerlendirme tutanağı ve ekleri (Bylock içerik bilgileri ve sanığın Bylock dökümleri) 07.08.2017 tarihinde mahkememize gönderilmiş, yapılan incelemede tespit ve değerlendirme tutanağında belirtilen Bylock kullanıcı adının "ahmet03" olduğu (Sanığın memleketi olan Afyonkarahisar ilinin plaka kodu 03), şifrenin "samsun.55" olduğu, programa 304 kere girildiği, diğer kullanıcılar ile program üzerinden mesajlaşılıp sesli arama gerçekleştirildiği, sanığın aşamalardaki ve mahkemece alınan savunmasına Bylock tespit edilen her iki hattın kendisine ait olduğunu ve bu hatları kendisinin kullandığını beyan ettiği, CGNAT kayıtları, Bylock çözüm içerikleri ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na yazılan müzekkerelerin cevapları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın aksi yöndeki savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, sanığın Bylock isimli programın kullanıcısı olduğu, Yargıtay içtihatları doğrultusunda sanığın bu eyleminin, silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyması, sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin bulunduğu, silahlı terör örgütü suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu'' Şeklindeki gerekçelerle sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kabul edilerek buna göre uygulama yapıldığı anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE

Temyiz aşamasında dosyaya sanığın örgüt evinde kaldığına ve ev abiliği yaptığına ilişkin B.T. ifadesi, Ahmet isimli (sanık olduğu bildirilen) kişinin 2013 yılında tüm evlerden sorumlu olarak görev yaptığına ilişkin M.Ö. ifadesi, Ahmet isimli (sanık olduğu bildirilen) kişinin 2016 yılında evlerde sohbet veren kişi olduğuna ilişkin Ü.T. ifadesi ile dijital inceleme raporu gönderilmiş ise de, diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu anlaşıldığından, sonuca etkili görülmemiş olup bozma nedeni yapılmamıştır.

Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

a)Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.

Hata(yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (kapatılan) 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın sosyolojik ve kültürel durumu, örgütün nihai amacını gerçekleştirmek için örgütteki konumu, faaliyetlerinin önemi ve irtibatının devam ettiği tarih itibariyle atılı suç yönünden manevi unsurun oluşmadığı yönündeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetildiğinde; tespit değerlendirme tutanağı, HTS ve CGNAT kayıtlarına göre sanığın 421846 ID numaralı ByLock kullanıcısı olduğu, bağlantı kurduğu telefon numarasından sanıkla aynı soy isme sahip kişilerle görüşme kayıtlarının bulunduğu, kullanıcı adındaki ''03'' rakamının sanığın memleketinin plaka kodu olduğu, şifresinin sanığın mezun olduğu üniversitenin Samsun ili olarak belirtilmesi ve bahse konu hattın başkası tarafından kullanıldığına ilişkin herhangi bir iddia da bulunulmaması ile içeriklerinde örgütsel yazışma ve maillerin bulunduğu bu haliyle sanığın gizliliği sağlamak için örgütsel haberleşme amacıyla kullandığı anlaşılması karşısında hükme esas alınan ByLock tespitine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

c)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre; sanığın silahlı terör örgütünün haberleşme aracı olan Bylock programını 421846 ID No ile kullandığı, yazışma, mail ve sesli aramalarının bulunduğu kabul edilerek, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle silahlı terör örgütüne üye olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; karar gerekçelerine göre sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden, sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Aydın 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.03.2023 tarihinde karar verildi.