3. Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 nci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

1.Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.04.2018 tarihli ve 2018/131 Esas, 2018/205 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62'nci maddesinin birinci fıkrası, 53'üncü maddesi, 58'inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 4 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 15.01.2019 tarihli ve 2018/607 Esas, 2019/59 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 17.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanık müdafiinin temyiz sebepleri;

Özetle; Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğuna, delillerin hukuka aykırı olduğuna, atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, ByLock programına ilişkin delillerin usule uygun elde edilmediğine, eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğuna, etkin pişmanlık indiriminin üst hadden yapılmadığına ve sair nedenlerle kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü ''Sanık ...'ın FETÖ/PDY terör örgütü üyeleri arasında emir ve talimatların yerine getirilmesi amacıyla geliştirilip sadece örgüt üyelerinin referansı ve karşılıklı onayları sonucu kullanılabilen kriptolu haberleşme programı olan “ByLock” isimli haberleşme programını adına kayıtlı olup kendisi tarafından kullanılan 0 505 (...) (..) (..) nolu hattının takılı olduğu 013552000168200 imei nolu telefona yüklediği, 11/10/2014 ile 10/12/2014 tarihleri arasında FETÖ/PDY’nin ByLock kullanımına tahsis edilmesi amacıyla Litvanya’dan kiralamış olduğu 46.166.160.137 nolu IP’ye 178 defa bağlanmak suretiyle kullandığı, Emniyet Genel Müdürlüğünün mahrem yapılanmasının tespit edilmesi amacıyla Ankara CBS tarafından 2017/68532 soruşturma nolu dosya kapsamında yapılan soruşturmada ele geçirilen dijital materyallerde sanığın adının da yer aldığının tespit edildiği; dijital materyallerde sanığın “Örgüt tarafından yapılan fişlemeye karşılık gelen harf kodu” anlamına gelen “DERECE 1” derecesinde derecesinin “FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi” anlamına gelen “A5” olarak belirlendiği, yine “Örgüt tarafından yapılan fişlemeye karşılık gelen 2. Kademe harf kodu” anlamına gelen “DERECE 2” derecesinde derecesinin “FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi” anlamına gelen “A5” olarak belirlendiği, sanıktan ele geçirilen dijital materyaller üzerince yapılan inceleme sonunda düzenlenen raporda, dijital materyallerin ByLock, eagle ve kakao talk isimli kriptolu haberleşme programlarını içerdiğinin belirtildiği, bu haliyle sanığın eylemlerinin çeşitliliği, sürekliliği, yoğunluğu ve FETÖ/PDY mensupları tarafından kullanılan ByLock, eagle ve kakao talk isimli haberleşme programlarını kullanması hususları bir bütün olarak nazara alındığında, sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğinin sabit olduğu; ancak sanığın mahkememizdeki savunmasında ByLock programını yüklediğini ikrar ettiği, FETÖ/PDY nin yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlediği suçlarla ilgili olarak bilgi verdiği anlaşılmış olmakla; sanığın eylemlerinin çeşitliliği, sürekliliği yoğunluğu ve FETÖ/PDY mensupları tarafından kullanılan ByLock isimli programı kullanması hususları bir bütün olarak nazara alındığında sanığın silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’ye organik olarak bağlı olduğu, örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer alıp emir ve talimatları doğrultusunda hareket ettiği ve böylelikle üzerine atılı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği '' Şeklindeki gerekçelerle sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kabul edilerek buna göre uygulama yapıldığı anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE

Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair ayrıntılı ByLock tespit değerlendirme tutanağı beklenmeden hüküm kurulması, sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmaya yönelik olarak verdiği savunmasında ''ByLock uygulamasını kullandığı'' yönündeki kabulü ve dijital inceleme raporunda ByLock programına ilişkin kalıntıların tespit edilmesi ile dosyadaki diğer delillerin suçun sübutu açısından yeterli olduğu görülmekle sonuca etkili bulunmamıştır.

Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Ayrıntıları (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

a)Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir(TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1.maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.

Hata(yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Dairemizin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın sosyolojik ve kültürel durumu örgütün nihai amacını gerçekleştirmek için stratejik önemi haiz mahrem yapılanması içerisinde örgütteki konumu, faaliyetlerinin önemi ve irtibatının devam ettiği tarih itibariyle atılı suç yönünden kastının bulunmadığı yönündeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün haberleşme aracı olan ByLock programını kullandığını kabul eden sanığın, emniyet mahrem yapılanması içinde düzenlenen toplantılara katıldığı, gizli tanık ''Garson'' dan elde edilen SD kart çözümünde sanığın emniyet mahrem yapılanmasında A5 (Fetö mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadaketi ve bağlılığı en üst seviyede olan) kodu ile kodlanmış olduğu kabul edilerek sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle silahlı terör örgütüne üye olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, suçun işleniş şekli, sanığın örgüt içerisindeki konumu, eyleminin yoğunluğu ve suç kastı dikkate alınarak yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; karar gerekçesine göre sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden, sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Gaziantep Bölge Adliye mahkemesi 18. Ceza Dairesinin 15.01.2019 tarihli ve 2018/607 Esas, 2019/59 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.03.2023 tarihinde karar verildi.