7. Ceza Dairesi

esastan reddine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Şikayetçi Gümrük İdaresi vekilinin katılma talebi hakkında karar verilmemiş ise de, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 260 ıncı maddesi gereğince, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için yasa yollarının açık olduğu gözetilip, şikayetçi kurumun suçtan zarar görme olasılığına göre sanık hakkında kurulan hükmü temyize hakkı bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Sanığın işlettiği “24 Nolu Türk Telekom Bayii” isimli iş yerinde Sulh Ceza Hakimliğinden alınan arama ve el koyma kararı ile bahsi geçen iş yerinde sanığın huzurunda yapılan aramada camlı tezgah içerisinde bulunan kayıt dışı olduğu tespit edilen toplam 2 adet cep telefonu ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; Bölge Adliye Mahkemesince, arama yapıldığı sırada ihtiyar heyetinden iki üyenin veya komşulardan iki kişinin hazır bulunması gerekirken bulundurulmadığından arama işleminde hukuka aykırılık olduğu ve hukuka aykırı elde edilen delil ile mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, sanığın da suçlamayı kabul etmediği gerekçesiyle, ilk derece mahkemesi tarafından sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılarak sanığın beraatine karar verilmiş ise de; 5271 sayılı CMK’nun 288 ... ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı kanunun 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile katılan vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde kaçakçılık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile anılan hükmün kaldırılarak; sanığın aşamalarda değişmeyen savunmalarında işyerinde ele geçirilen telefonların ikinci el olduğu, yeni telefon alan müşterilerin bıraktıklarını, kullanılmış telefon satmadığını beyan ederek atılı suçlamayı kabul etmemesi, 04.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda da suça konu iki adet cep telefonunun kullanılmış ve ticari değerini yitirmiş olduğundan ticari amaç içermeyeceğinin belirtilmesi ve dosya kapsamına göre, sanığın suça konu cep telefonları sattığına dair mahkumiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak kesin, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeksizin beraati yerine yazılı gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulamayacağı ve bu gerekçeyle sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi sonuca etkili görülmediğinden, sanığın beraatine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde bulunmadığından, şikayetçi Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK’nun 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği ESASTAN REDDİNE, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8 ... maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nun 304 üncü maddesi uyarınca dosyanın Milas 1. Asliye Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.04.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (Karşı Oy) KARŞI OY

Sanık ... hakkında işyerinde iki adet kaçak cep telefonu sattığından ve gümrük kaçakçılığı suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasında ilk derece Milas 1. Asliye Ceza Mahkemesince adı geçen sanığın 5809 sayılı Kanun'a Muhalefet ve 5607 sayılı Kaçakçılık Kanunu'na Muhalefet suçlarından ayrı ayrı mahkumiyetleri yönünden verilen karara karşı başvurulan istinaf sonucunda İzmir Bölge Adliye 24. Ceza Mahkemesince adı geçen sanık hakkındaki 5809 sayılı Kanun'a Muhalefet suçu yönünden istinaf başvurusunun reddine, 5607 sayılı Kanun'a Muhalefet suçundan istinaf başvurusunun kabulü ile sanığın iş yerinde yapılan aramanın usulsüzlüğü nedeniyle ilk derece mahkeme hükmünün kaldırılıp sanığın CMK 223/2-e maddesi gereğince beraatine, suçta ele geçirilen eşyaların müsaderesine karar verildiği, bu kararın katılma hakkına sahip müşteki Gümrük İdaresi tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemiz çoğunluğunca sanığın iş yerinde yapılan aramada usulsüzlük bulunmadığı, fakat sanığın aşamada değişmeyen savunmalarına göre kendisinin cep telefonu satış yapan iş yerinde müşterileri tarafından getirilen kullanılmış iki adet cep telefonunun alışveriş sırasında bırakıldığını, bu telefonların herhangi bir ekonomik değerinin olmadığını ve bunları satmadığından ticari kastı da olmadığını söylemesi karşısında sanığın suç kastı olmadığı yönündeki beraat gerekçesinin yerinde bulup, sonuç itibarıyla İzmir Bölge Adliye Mahkemesinin beraat kararının yerinde olduğundan istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş ise de, aşağıdaki gösterilen gerekçe ile çoğunluğun bu yöndeki kararına iştirak edilmemiştir. Çünkü;

Sanığın üzerine atılı suçta 5607 sayılı Kanun'un 3/5 maddesi ve fıkrasındaki suça konu edilen cep telefonlarının iş yerinde bulundurması nazarıyla ticari kastının belirlenmesi gerektiğinde, ayrıntısı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02.05.2019 tarihli ve 2016/7-869-2019/374 E.K. sayılı... vb. ilamlarında belirtildiği üzere, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Suçlar ve kabahatler" başlıklı 3. maddesi; "(1)... (2)... (3)... (4)... (5) Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır..." biçiminde düzenlenmiştir. 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan suçların oluşabilmesi için, failin öngörülen seçimlik hareketleri ticari amaçla gerçekleştirmesi gerekmektedir. Ancak, "ticari amaç" kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda anılan Kanun'larda bir tanımlamaya yer verilmemiştir. Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan bir manevi unsur olup öğretide bu konuda; "Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır." (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul, 2007, s.21); "Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Failin, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır." (Mustafa Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, Adalet Yayınevi, 1.Bası, Ankara, 2015, s.98); "Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir." (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2011, s.68); "Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır" (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kocaeli, 2008, s.70) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. 5607 sayılı Kanun'un amaçlarından biri de, ticari hayatta haksız kazanca bağlı rekabet dengesini bozabilecek unsurların ortadan kaldırılmasıdır. Bu nedenle kanun koyucu, bazı kaçakçılık fiillerinde belirtilen hukuki değer bakımından doğrudan zarar doğurucu nitelikte bulunmayan ticari amaç dışı hareketleri suç kapsamı dışında tutmayı tercih etmiştir.

Ticari kelimesinin sözcük anlamı "ticaretle ilgili, ticarete ilişkin"dir. Ticaret ise "ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, Ankara, 2011, s.2354-2355). Bu bakımdan "ticari amaç"ın, kazanç elde etmek amacı olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten "tacir"ler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, "tacir" sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir. Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yakalama tutanağı, bilirkişi raporu, kaçak eşyaya mahsus tespit varakası ve tüm dosya içeriğinden; 23.01.2019 tarihinde saat 11.00 sıralarında, kolluk görevlileri tarafından sanık ...'in işlettiği "24 nolu Türk Telekom" bayi isimli iş yerinde sanığın huzurunda mahkeme kararı ile yapılan arama ve el koyma işlemleri sırasında camlı tezgah içerisinde bilirkişi raporu ile kayıt dışı olduğu anlaşılan toplam iki adet cep telefonunun ele geçirildiği olayda;

Sanığın cep telefonu işi ile iştikal edip faturalı veya faturasız olarak kendisine ulaşan telefonları internet ve/veya teknolojik imkanları kullanarak bunların IMEI kodlarından yasal yollardan ülkeye girişlerinin olup olmayacağını mesleki bilgisi, yaptığı iş, telefonların satışa arz halinde elde edilmesi, söz konusu telefonların kullanılmış olmasına rağmen ekonomik bir değerinin bulunması nazara alındığında sanığın telefonları satmadığı ve ticari bir kastının bulunmadığı yönündeki savunması tarafımızca dosya kapsamına uygun görülmemiştir. Bu nedenle sanık ...'in üzerine atılı gümrük kaçağı niteliğindeki eşyayı ticari amaçla bulundurup sattığı sabit olduğu kabul edilmeli ve bundan dolayı da adı geçen sanığın atılı suçtan cezalandırılması gerekeceği düşüncesiyle Daire çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.10.04.2023 ...