3. Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

1.İzmir 16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.04.2018 tarihli ve 2017/583 Esas, 2018/146 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 12 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 28.12.2018 tarihli ve 2018/2248 Esas, 2018/2720 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 04.10.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna, suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, Garson kod adlı gizli tanıkta elen geçen SD karttaki sanıkla ilgili verilerin gerçeği yansıtmadığına, bu bilgilerin ne zaman, kim tarafından, hangi amaçla girildiğinin belli olmadığına, bu materyaldeki bilgilerin hukuki delil niteliğinin bulunmadığına ve hükme esas alınamayacağına, sanığın ByLock programını hiç bir zaman kullanmadığına, bu programı kullandığının şüpheye yer vermeyecek biçimde teknik verilerle ispatlanamadığına, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağındaki bilgilerin çelişkili ve tutarsız olduğuna, bu tutanağa istinaden mahkumiyet kararı verilemeyeceğine, teşdidin derecesinde hataya düşülerek fazla ceza tayin edildiğine, takdiri indirim uygulanmamasının hukuka aykırı olduğuna ve sair nedenlere ilişkindir.

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Eylül 2016 tarihinde İzmir İl Emniyet Müdürlüğü Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğünde Komiser Yardımcısı olarak görev yaptığı sırada KHK ile ihraç edilen sanık hakkında yapılan yargılama neticesinde, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı Ulusal Güvenliğe Yönelik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 14.11.2017 tarihli veri inceleme raporuna göre, sanığın FETÖ/PDY emniyet mahrem yapılanmasında derecesinin B5 (FETÖ mensubiyeti olan, sadakati ve bağlılığı olan ancak bazı konuları sorgulayan kişiler) olduğunun belirtildiği, yeni ByLock Cumhuriyet Başsavcılığı sorgu sonucu raporuna göre, sanığın 35854505270544 IMEI nolu cep telefonunda adına kayıtlı 553 (...) (..) 86 nolu GSM hattı üzerinden ilk tespit tarihi 11.08.2014 olan ByLock programını kullandığı, ayrıca internet bağlantı (CGNAT) iletişim sorgu sonuçları raporuna göre, sanığın adına kayıtlı 553 (...) (..) 86 nolu GSM hattı ile 11.08.2014-26.11.2014 tarihleri arasında toplam 1297 kez ByLock programı üzerinden internet erişimi sağladığının belirtildiği, dosyada mevcut tespit ve değerlendirme tutanağına göre, sanığın adına kayıtlı 553 (...) (..) 86 nolu GSM hattı ile ByLock yazışmalarında 86704 nolu USER ID ile kullanıcı adının "musacan", şifresinin ise "musa3700" olduğu, toplam mail sayısının 0, gelen arama sayısının 0, giden arama sayısının 0, alınan mesaj sayısının 0, gönderilen mesaj sayısının da 0 olduğu, sanığın ByLock yazışmalarında kullandığı 86704 nolu ID'ye bağlı kişi listesinde S.Y. ve İ.E. isimli 2 kişinin, mail listesinde ise 0 kişinin bulunduğu, sanığın adına kayıtlı 553 (...) (..) 86 nolu GSM hattı ile kullandığı 86704 nolu ID'ye bağlı ByLock yazışma içerikleri ve maillerin tespit edilemediği anlaşılmıştır.

Sanığın kullandığı ByLock programının içeriklerinin çözümü yapılamamış ise de; Yargıtayın emsal kararları da dikkate alındığında, bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının (terör örgütü) içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumunu (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Dolayısıyla sanığın kullandığı ByLock içerikleri çözülememekle birlikte , yukarıda açıklandığı biçimde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı BTK yazı cevapları ile somut bir biçimde tespit edildiğinden, ayrıca sanıkla ilgili dava dosyasındaki FETÖ/PDY bağlantısını gösteren diğer deliller de göz önüne alındığında ByLock programı kullanıcısı olduğu kabul edilmiştir.

ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.

Tüm dosya kapsamına göre, sanığın ByLock kullanıcısı olması, KOM Daire Başkanlığı Ulusal Güvenliğe Yönelik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 14.11.2017 tarihli veri inceleme raporuna göre, sanığın FETÖ/PDY emniyet mahrem yapılanmasında derecesinin B5 (FETÖ mensubiyeti olan, sadakati ve bağlılığı olan ancak bazı konuları sorgulayan kişiler) olduğunun belirtilmiş olması, sempati ve iltisak boyutunu aşacak şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amacını benimseyerek örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk etmek suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmıştır.

Devlet memuru olan sanığın mahkumiyetine karar verilen terör örgütü üyeliği suçu nedeni ile temel ceza belirlenir iken, Anayasa'nın 138/1 inci maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 61 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, aynı Kanun'un 3/1 inci maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, sanığın Devlet memuru olması nedeni ile 657 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesi gereğince "Devlet memurları, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sına ve kanunlarına sadakatla bağlı kalmak ve milletin hizmetinde Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını sadakatla uygulamak zorundadırlar. Devlet memurları bu hususu "Asli Devlet Memurluğuna" atandıktan sonra en geç bir ay içinde kurumlarınca düzenlenecek merasimle yetkili amirlerin huzurunda yapacakları yeminle belirtirler ve özlük dosyalarına konulacak aşağıdaki "Yemin Belgesi"ni imzalayarak göreve başlarlar" şeklindeki yasal düzenleme karşısında, sanığın yasal düzenleme ile devlete karşı sadakat borcu bulunması ve bu hususta yeminli olarak görev yapmasına rağmen devletin Anayasal düzenine karşı suç niteliğinde olan suç işlemesi nedeni ile kamu personeli olmayan diğer kişilere nazaran suç kastının yoğunluğunun fazla olması göz önünde bulundurularak; temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi yoluna gidilmiş, sanık hakkında TCK'nın 62 nci maddesinde yer alan takdiri indirim nedenlerinden hiç birisinin şartlarının oluşmadığı, sanığın fiilden sonraki davranışları ve yargılama aşamasında pişmanlık gösterir halinin bulunmadığı gözönünde bulundurularak TCK'nın 62 nci maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiş, tutuklu kaldığı süre de nazara alınarak tahliyesine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a)Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c)Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık Garson'un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas sayılı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (KOM Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı, bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği'nden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde düzenlenen veri inceleme raporunun, müsnet suç yönünden; gizli tanık beyanına ve gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir belge olarak kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

d)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 86704 ID numarası üzerinden ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen veri inceleme raporunda, "FETÖ mensubiyeti olan, sadakati ve bağlılığı olan ancak bazı konuları sorgulayan kişi" olarak kodlanan, örgütsel toplantılara katılan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

e)Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmediğinden reddine, ancak; takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen sanık hakkında kanunda öngörülen soyut kavramların tekrarı ile yetinilerek somut olgulara dayandırılmadan ve dosyaya özgü olmayan yetersiz gerekçe ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 28.12.2018 tarihli ve 2018/2248 Esas, 2018/2720 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İzmir 16. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.03.2023 tarihinde karar verildi.