3. Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1...... Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.10.2018 tarihli ve 2018/146 Esas, 2018/270 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 221 inci maddenin beşinci fıkrası uyarınca 3 yıl 1 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 31.10.2018 tarihli ve 2018/21 Esas, 2018/25 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanığın istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 286 ıncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 16.09.2021 tarihli, onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi özetle, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında örgütsel nitelikte yahut herhangi bir yazışma içeriğinin bulunmadığına, Bank ... hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, talimatla hareket etmediğine, etkin pişmanlık maddesi uygulanırken indirim oranının az belirlendiğine, öncelikle beratine aksi kanaatte ise 3/4 indirim uygulanarak HAGB sınırları içinde bırakılmasına, kararın bozulmasına ve sair sebeplere ilişkindir.

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık hakkında örgüt içi haberleşme programı olan Bylock kullandığının tespiti üzerine soruşturma başlatıldığı; sanığın sadece örgüt elemanlarınca aktivasyon kodu ile doğrulama yapılarak kullanılan, kişilerin karşılıklı olarak birbirlerini eklemelerinin gerektiği, sesli arama, yazılı mesajlaşma, e-posta iletimi ve dosya transferinin gerçekleştirilebildiği, bununla kullanıcıların örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duyulmadan karşılandığı, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş olan ByLock programını 0505 (...)(..)(..) nolu hattında 24.05.2015 tarihinden itibaren kullandığı, sanığın ByLock programına bağlandığı IP'nin tespit edilmesi amacıyla sunucu yöneticisi tarafından kiralanan ByLock programına ait 46.166.160.137 ve 46.166.164.181 numaralı Hedef IP adresleri üzerinden 35150306020437 IMEI numaralı telefonlara takılı 0505 (...)(..)(..) numaralı hat ile ilk giriş tarihi olan 24.05.2015 tarihi ve son giriş tarihi olan 05.01.2016 tarihleri arasında Bylock sistemine ait farklı günlerde 3428 kez giriş yaptığı, sanığın 399622 ID numarası ile görüşme kaydının bulunduğu, kullanıcı adının abdulkadir420350 olduğu, şifresinin ise özdemir1972 olduğu, kişi listesinde 396518 ID numaralı Muhittin Karaca, 411888 ID numaralı Mehmet Bayır, 53864 ID numaralı Alper Gogebakan ve başka isimlerin ekli olduğu gibi Alper Gogebakan'ın kurmuş olduğu ve 77158 ID numaralı Orhan Yazıtaş, 90533 ID numaralı Şeyda Bayındır, 396518 ID numaralı Muhittin Karaca'nın bulunduğu Özel Karaman Sabah Eğitim Hizmetleri adlı By-Lock grubuna eklendiğinin tespit edildiği, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı dershanelerde farklı şehirlerde (Bolu, Yozgat, .....) süreklilik arzeden şekilde tayine tabi olarak çalıştığı, 2014 yılında çalıştığı dershaneden ayrıldıktan sonra yine örgüt elemanlarının yönlendirmesi ile evlerde özel ders verdiği, örgütün maddi yönden kalesi konumunda olup, ayakta durmasını sağlayan, üyelerden toplanan himmet ve bursların banka filtresinden geçirilerek aklandığı, 2014 yılının Ocak Şubat aylarında zora gireceği haberleri sonrasında örgüt lideri Fetullah Gülen'in kurtarılması amacıyla herkesin mevduatlarını yatırarak yardım talimatını verdiği, örgüte müzahir banka olan Bank Asyada 2001 tarihinde açılmış hesabının bulunması, bu hesaba bankanın zor durumdan kurtulması ve örgüt lideri Fetullah Gülen'in talimatıyla para yatırdığını inkar etse dahi dosya içerisindeki belgelerden de anlaşılacağı üzere örgüt liderinin talimatından sonra hesabına 18.01.2014 tarihinde 1.396,00, 27.02.2014 tarihinde 1.396,00 TL ATM'den para yatırmış, 04.09.2014 tarihinde 54.04 TL, 29.09.2014 tarihinde 725,00 TL, 30.10.2014 tarihinde 851,27 TL para yatırdığı, bu dönem içinde çok fazla döviz ve altın alım-satım işlemleri gerçekleştirdiği, sanığın etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunduğu, BYLOCK programını kullandığı görülmüş olup her ne kadar TCK'nın 221/3. maddesinde "Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz." şeklinde düzenleme mevcutsa da, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün çok geniş kapsamda belki sayıları yüzbinlere ulaşan üyesinin bulunması, örgütün niteliği ve faaliyetlerinin kapsamı, örgüHer ne kadar TCK'nın 221/3. maddesinde "Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz." şeklinde düzenleme mevcutsa da, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün çok geniş kapsamda belki sayıları yüzbinlere ulaşan üyesinin bulunması, örgütün niteliği ve faaliyetlerinin kapsamı, örgütün tepe kadrosunun dahi tam olarak tespit edilememiş olması gibi sebeplere binaen yakalanan örgüt üyesinin birkaç örgüt üyesinin yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesinin şahsi cezasızlığa sebep olamayacağı, bu durumun örgütle mücadelede etkin olma ruhuna ve kanunun gerekçesine aykırı olacağı, aksi düşünceyle çok fazla sayıda üyesi olan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde örgüt üyelerinin birkaç örgüt üyesinin ismini vererek cezadan kurtulmanın yolunun açılacağı, bunun hukuk ve hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracağı, örneğin örgüte en alt seviyede katılıp ciddi şekilde etkin faaliyeti bulunmayan örgüt üyesinin çok az sayıda örgüt üyesini tanıyıp bunların da zaten yakalanmış olması halinde TCK'nın 221/3. maddesindeki şahsi cezasızlıktan yararlanamayacağı, ancak yukarıda bahsedilen nitelikteki ve daha tepe kadroda bulunan örgüt üyesinin birkaç isim vererek cezadan kurtulmasının vicdana ve hukuka uygun olmayacağı, özetle TCK'nın 221/3. maddesinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üye ve yöneticileri bakımından çok dar yorumlanmasının mümkün olamayacağı mahkememizce değerlendirildiğinden sanık hakkında etkin pişmanlık sebebiyle şahsi cezasızlık sebebi uygulanmamıştır. Sanığın yakalandıktan sonra gönüllü teslim olmaksızın alınan ifadesinde verdiği isimlerin örgütteki konumu ile uyumlu olarak etkin pişmanlıkta bulunduğu değerlendirilmiş, bu kişilerin FETÖ/PDY ile bağlantılarının somut dosya ve deliller ile büyük ölçüde örtüşmüştür. Her verdiği isim açısından soruşturmanın ve kovuşturmanın akibetini beklemenin verdiği isimlerin örgütle alakalı isimler olduğu da dosya kapsamıyla belirlendiğinden yargılamayı uzatacağı değerlendirilmiş ve soruşturmaların sonucu beklenmemiştir.

Bu kapsamda sanığın etkin pişmanlıkta bulunurken zikrettiği isimlerin sayısı, bu kişilerin etkinliği, verdiği bilgilerin ve isimlerin bu suç kapsamında bilinmeyen isimler olmaması itibariyle yapılan değerlendirmede, sanığın hakkındaki Bylock kullandığı yönündeki iddiaları detaylı bir şekilde açıklayıp bu programı kimin, nerede ve nasıl yüklediğini beyan etmesi, uzun yıllar örgüte ait dershanelerde çalışmasına rağmen nadiren sohbetlere katıldığını beyan etmesi ve sohbetlere katılan kişiler hakkında bilgi vermesi hususları hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın örgütteki konumu ile uyumlu olarak örgütle alakalı etkin pişmanlığa yeterli bilgi verdiği değerlendirilmiş olup sanık hakkında TCK'nın 221/4. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak indirim uygulanmış olup, suçun işleniş şekli, sanığın suç kastının yoğunluğu, örgütün niteliği, sanığın ötgütün gizli haberleşme programını kullanmış olması, sanığın örgütteki konumu ve faaliyetleri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek temel cezada alt sınırdan olmak üzere sanığın mahkumiyetine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. Dosyanın gelmiş olduğu aşama ve mevcut deliller göz önüne alındığında sanıktan alınan ve elkonulan elektronik eşyaların imaj inceleme sonuçlarının beklenilmesinden vazgeçilerek hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun temadi eden suçlardan olması nedeni ile suç tarihinin sanığın yakalanma tarihi olduğu gözetilmeden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin ''15/03/2018'' yerine ''15/03/2018 ve öncesi'' olarak yazılması mahkemesince mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir. Mahkeme kararının 3 numaralı bendinde sanığa verilen cezadan etkin pişmanlık nedeni ile TCK.nın 221/4.madde ve fıkrasının 2.cümlesi gereği indirim yapılması gerekirken indirim maddesinin sadece TCK 221/4 olarak gösterilmesi hatalı ise de, bu husus davanın yeniden görülmesini ve duruşma açılmasını gerektirmeksizin CMK'nın 280/1-a ve 303 maddeleri uyarınca düzeltilmesi olanaklı bulunduğundan, hüküm fıkrasının 3 numaralı bendinde yer alan ''TCK.nun 221/4 maddesi'' ibaresinden sonra gelmek üzere ''2.cümle'' ibaresinin eklenmesi sureti ile hukuka aykırılığın düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

a)Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında ve dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına ve sanığın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında yaptığı savunmasına göre, örgütün haberleşme organı olan ByLock programını kullanan, örgüte ait evlerde kalan, örgüt mensupları tarafından düzenlenen sohbet toplantılarına katılan, örgüt liderinin talimatı ile Bank ... hesabında para yatırma ve hesap açma işlemleri gerçekleştiren sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna, örgütsel konum ve faaliyetlerindeki çeşitlilik sebebiyle temel cezanın tayinine dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK'nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565 - 3464 K.).

TCK'nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK'nın 221/4-2. cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek, TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddeleri uyarınca verilen cezalarda üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK'nın 221 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, üst sınırdan indirim yapılması gerekirken fazla ceza tayini, gerekirken yazılı şekilde uygulama ile fazla cezaya hükmedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanığın temyiz talebi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 31.10.2018 tarihli ve 2018/21 Esas, 2018/25 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dosyanın ... 6. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.04.2023 tarihinde karar verildi.