10. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik indiriminden faydalandırılma hakkının tespiti ve kurumca dava dışı sigortalı hakkında ek bordro verilmesi istemine ilişkin işleminin iptali ve teşvik iptali nedeniyle fazladan ödendiği iddiası ile kuruma ödenen primlerin istirdadı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine dair karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf başvurunun esastan reddine dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ETS Endüstriyel Temizlik Servis Ticaret Ltd Şti ile 01.03.2010 tarihinde sözleşme düzenlendiğini, bu firmanın davacıya temizlik hizmeti verdiğini, çalışacak kişilerin listesini verdiğini, kendilerinin de bu isimleri karakola bildirdiğini, kurumun 09.04.2011 tarih ..... sayılı yazı ile kayıt dışı eleman çalıştırdığı tespiti gerekçesiyle 1 yıl süreyle işveren hissesinin %5 puanlık indiriminden faydalanamayacağı bildirilerek 2010/7-12 ve 2011/1-6 aylar için verilmiş aylık prim ve hizmet belgelerinin iptal edilerek 1 ay içerisinde ek bildirim yapılmasının istendiğini, indirim farkından kaynaklanan primlerin ödeneceği tarihe kadar gecikme zammı ile birlikte ödenmesini, aksi halde resen tahakkuk ettireceğini bildirdiğini, 06.05.2011 tarihinde itiraz edilerek söz konusu ... isimli kişinin ETS Ltd. Şti sigortalısı olduğunu, sigorta primlerinin de bu firma tarafından usulüne uygun ödendiğinin bildirildiğini, Sosyal Güvenlik Kurumunun 10.05.2011 tarihinde 155 sayılı görev emri ile iş yerinde denetim yaptığını, denetim sonrasında düzenlenen 28.06.2011 tarihinde ...'in 28.06.2010 tarihinde işe başladığı ve durumu ilgili Emniyet Müdürlüğü'ne gönderildiğini tespit edildiğini, tespit üzerine Sosyal Güvenlik Kurumunun 23.09.2013 tarih 18474257 sayılı yazısı ile 2010 yılı 8-12 ve 2011 yılı 1-7 aylık prim ve hizmet belgelerinin iptal edilerek indirimsiz şekilde düzenlenecek ek belgelerin verilmesi aksi takdirde resen tahakkuk ettirileceğinin bildirildiğini, 15.05.2014 tarihinde internet ortamında yapılacak onaylama işleminin "borcu olduğu" gerekçesi ile onaylanamadığını, mail ile durumun sorulması üzerine kurumun %5 indirime tekabül eden 476.520,85 TL'nin zorunlu olarak ödendiğini, 29.05.2014 tarihli dilekçe ile kuruma itiraz edildiğini, 03.07.2014 tarihinde red yazısının tebliğ olunduğunu, alt işveren sorumluluğu nedeni ile kendilerini bu uygulamanın yapılamayacağını, aslında ...'in herhangi bir çalışmasının da bulunmadığını beyanla %5 teşvikin kaldırılmasına ilişkin kurum işlemini iptali ve ödenen 476.250,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı Kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "....Dava dışı Hasan Şahin'in hizmet döküm cetvelinin tetkikinden, 02.07.2010 - 14.03.2010 aralığında 1104285.34.29 işyeri nolu işveren nezdinde kuruma bildirildiği, söz konusu işyeri numarasının davacının adresinde iş yapan ETS Ltd. Şti'ne ait olduğu görülmüştür. Dava dışı Hasan Şahin'in işe başlama tarihi 02.07.2010 olarak bildirilmiştir. Bağcılar 100. Yıl Kemal Paşa Polis Merkezi tarafından gönderilen klasör içinde, Hasan Şahin'in 28.06.2010 tarihinde temizlikçi olarak çalışmaya başladığının Emniyet Müdürlüğüne bildirildiğine ilişki kayıt sunulmamış ise de, dosya içerisinde bulunan ve işyerinde yapıldığı anlaşılan 25.04.2013 tarihli MK 2013/109 sayılı SGK araştırma / soruşturma ve inceleme raporunda dava dışı ...'in 28.06.2010 tarihinde temizlikçi olarak çalışmaya başladığının Emniyet Müdürlüğüne bildirildiğinin kayıt altına alındığı görülmüştür.

Davacı taraf, ...'in 28.06.2010 tarihindeki kimlik bildiriminin hata sonucu bildirildiğini kabul etmektedir. Ayrıca dava dilekçesi ekinde sunulan kapı giriş çıkış kayıtlarının incelenmesinde; ...'in İGB'nin Kurum'a verildiği 02.07.2010 tarihinden önce 30.06.2010 ve 01.07.2010 tarihinde kapı giriş çıkış kaydının bulunduğu görülmüştür.

Açıklanan hukuki mevzuat ve dosya kapsamındaki delillerin birlikte değerlendirilmesinde, iş görüşmesi yapılan ve Emniyet Müdürlüğü'ne bildirilen 28.06.2010 tarihinde çalışmanın başladığı, kurum bildirimi yapılıncaya kadar Hasan Şahin'in sigortasız çalıştırıldığı anlaşıldığından, Kurum işleminin yerinde ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmış olup, davanın reddine karar verilmiştir.

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili, yapılan Kurum işlemlerinin hatalı olduğunun açık olduğunu, Kurum işlemleri nedeniyle fazladan prim ödemek zorunda kalındığını, oysa tespiti yapılan sigortalının kendi çalışanı dahi olmadığını, buna göre kendisi hakkında Kurumca yapılan işlemlerin usul ve yasaya aykırı olup iptali ve davasının da kabulü gerektiğini belirterek aksine verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...Dava dışı ...'in Bağcılar 100. Yıl Kemal Paşa Polis Merkezine verilen listede 28.06.2010 tarihinde temizlikçi olarak çalışmaya başladığının bildirildiği, İGB 'nin kuruma verdiği giriş çıkış kayıtlarında ...'in 30.06.2010 ve 01.07.2010 tarihlerinde kapı giriş çıkış kayıtlarının bulunduğu ancak kuruma işe giriş olarak 02.07.2010 bildirildiği, esasen işe başladığına ilişkin Emniyete bildirimin davacı şirket tarafından yapıldığı, Prim İtiraz Komisyonu kararında da açıklandığı üzere ...'e istinaden tahakkuk eden borçlar nedeniyle kurumca davacının her seferinde bilgilendirildiği, ...'in bildirildiği tarihten önce de düzenli olarak iş yerine giriş çıkış yaptığı dikkate alındığında mahkeme karar ve gerekçesinin yerinde olduğu kanaati ile davacı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b.1 inci bendi uyarınca oy birliğiyle esastan reddine karar verilmiştir.

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, yapılan Kurum işlemlerinin hatalı olduğunun açık olduğunu, Kurum işlemleri nedeniyle fazladan prim ödemek zorunda kalındığını, oysa tespiti yapılan sigortalının kendi çalışanı dahi olmadığını, buna göre kendisi hakkında Kurumca yapılan işlemlerin usul ve yasaya aykırı olup iptali ve davasının da kabulü gerektiğini belirterek aksine verilen kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacı şirketin 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik indiriminden faydalandırılma hakkının tespiti ve kurumca belge istemi ile borçlu olduğu gerekçesi ile teşvikten faydalandırılmayan dönem bakımından yapılan resen prim tahakkukunun hukuka aykırı olup olmadığı ile davacı şirkete istirdadının gerekip gerekmediği hususundadır.

2.İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri aynı zamandda 331 inci maddesi ile birlikte, 5510 sayılı Sosyal Sigortaları ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 81 inci maddeleri hükümleridir.

3.Değerlendirme

1.Eldeki davada, davalı Kurumca yapılan tespit nedeniyle sigortalı olduğu kabul edilen ve 19.12.2019 tarihinde vefat ettiği anlaşılan, dava dışı ... hakkında fark prim tahakkuku ve çalışmaya ilişkin bordro ve belge istemi yanında, 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik indirimlerinden faydalandırılmamaya ilişkin kurum işlemlerinin iptali istenmiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, davaya konu uyuşmazlığın dava dışı sigortalının çalışmalarının varlığı noktasında toplandığı dikkate alındığında, günlerinin eksik bildirildiği iddia edilen sigortalının veya hak sahiplerinin de davada taraf olmasında hukuki yararının olduğu anlaşıldığından, davanın sadece Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı hakkında yürütülüp sonuçlandırılması isabetsizdir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.12.2011 günlü 2011/21-632 E;, 2011/784 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere dava sonucunda verilecek karar, günlerinin eksik bildirildiği iddia edilen sigortalının da hak alanını ilgilendirdiğinden, davacı tarafa harcı da yatırılmak suretiyle yöntemince söz konusu sigortalının hak sahiplerinin davaya HMK 124 üncü madde uyarınca katılımının sağlanması (davanın teşmil edilmesi) için süre verilmesi, anılan hak sahiplerinin gösterdiği deliller de toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, mahkemece, belirtilen eksiklik giderilmeden ve pasif ehliyet yönü halledilmeden yargılamanın sürdürülmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2.Diğer taraftan, yargılama ve temyiz aşamasında 01.04.2018 tarihi itibari ile 5510 sayılı Kanun'un ek 17 nci maddesi yürürlüğe girmiş, olup, bu maddenin 4 üncü fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, İlk Derece Mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş ve karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

Gelinen son aşamada, eldeki dava bakımından irdeleme yapılacak olursa, ek 17 nci maddenin 4 üncü Fıkrasında yer alan kuralın, “mahsup veya iade edilme yönünden üçüncü fıkra hükümlerine yaptığı atıftan dolayı ödemelerin üç yıla yayılacağını öngörmesinin, faizin başlama tarihi ve ödeme için öngörülen süre göz önünde bulundurulduğunda kuralın mülkiyet hakkını sınırladığı ve yapılan bu sınırlamanın orantısız ve aşırı olduğu, hak arama hürriyeti çerçevesinde dava açan kişilerin mahkemelerden adil yargılanma hakları gereği uyuşmazlığı bitirecek şekilde gerekçeli karar elde etme haklarının bulunduğu, yargılamanın henüz devam ettiği bir süreçte, taraflardan birinin aleyhine olacak ve yargı merciinin uyuşmazlık konusu talep hakkında karar vermesini engelleyecek şekilde davayı ortadan kaldıran ya da davanın incelenmesini durdurarak karara bağlanmasına engel olan düzenlemelerin kişilerin karar elde etme hakkı ile birlikte sonuçları bakımından da kişilerin mülkiyet haklarının ölçüsüz şekilde sınırlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla anılan maddeye dayalı olarak verilen kararlar da hukuka aykırı nitelikte olup, özellikle ek 17 nci maddenin 3 üncü Fıkrasında yer alan düzenlemenin de mevcut bir dava olmaksızın prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılmasını düzenlemesi, başka bir deyişle davasız başvuru halinde, kuruma getirilen ödeme yükümlülüğünün çerçevesinin düzenlendiği hususu ile Anayasa Mahkemesi kararının 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanması ile yürürlüğe girmesinden sonra, mahkemelerce iptal edilmiş olan Ek 17 nci maddenin 4 üncü Fıkrası kapsamında uygulama yapılarak karar verilmesi olanağının ortadan kalktığı ve bu fıkranın içeriğinde yer alan atıf nedeniyle 3 üncü Fıkrasının da uygulanabilir hüküm olmaktan çıkarıldığı hususu birlikte düşünüldüğünde, eldeki dava bakımından teşvik indirimine ilişkin uyuşmazlığın kaynağı olan temel yasa maddesi, yani 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesi hükümlerinin davanın yasal dayanağı olarak kabul edilmesi ve bu maddedeki koşulların irdelenmesi ile bu madde çerçevesinde uygulama yapılması gerekir.

3.Yukarıda açıklanan maddi hukuki açıklamalar ışığında, mahkemece, öncelikle, taraf teşkili sağlandıktan ve davacı vekilinin asıl alt işveren ilişkisi içerisinde olduğuna dair ilişki, taraflar arasındaki tüm sözleşmelerin celbi, sigortalı hakkında tespit tarihi öncesi ve sonrasında yapılan bildirimler ve davacıya ait iş yeri sicil dosyasındaki kayıtlar ile birlikte irdelendikten sonra, sigortalının fiilen, hangi tarih itibari ile hangi iş yerinde (davacı şirkette mi yoksa alt işveren olduğu iddia edilen ETS Endüstriyel Temizlik Servis Ticaret Ltd. Şti. nezdinde mi) çalışmaya başladığı hususu, bordro tanıklarının ifadelerinin alınması ile net bir şekilde tespit edilmeli, diğer taraftan, davacının asıl - alt işveren ilişkisi içerisinde olması halinde, asıl işveren olarak, ödenmeyen primlerden sorumlu olmasının dışında, alt işveren hakkında kaçak işçi çalıştırmaya ilişkin yapılan bu şekildeki bir tespitin, asıl işveren olan davacıya ait iş yeri bakımından 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin (ı) bendindeki teşvik hükümlerinden faydalandırılma şartlarını kaybetmesine neden olmayacağı dikkate alınarak, davalı Kurum iddiaların yerinde olup olmadığı irdelendikten sonra, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olduğu gibi bozma nedenidir.

Açıklanan sebeplerle;

1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.