YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN MAHKEMEMİZCE VERİLEN KARAR

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili 23/05/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle, davalı borçlu hakkında başlatılan ... Esas sayılı dosyası üzerinden gönderilen icra takibine davalı tarafından itiraz edildiğini, davacı müvekkili ile davalı arasında ... içerisinde yapılacak olan prefabrik yapılara ait kazı, dolgu, tahkimat, beton, betonarme demiri, basit demir işleri, parke, bordür vs. imalatlarının yapılması işleri hususunda taşeronluk sözleşmesi yapıldığını, KDV dahil 165.200,00 TL'lik ilk hak edişin ödendiğini, bilahare müvekkilinin kazı çalışmalarına devam ettiği sırada kazıdan dolayı oluşan hafriyatın toplanacağı yer konusunda net bir talimat verilmemesi ve hafriyatın kazı çalışmasının yapıldığı yerleşkede toplanacağının mesajla bildirilmesi yine bu hususta sözleşmede herhangi bir hüküm yer almadığından hafriyatların toplandığı yer hususunda Alay Komutanlığınca tepki gösterilmesi ve davacı müvekkilinin edimlerine derhal son verilmesinin istenmesi üzerine davacı müvekkili şirketin talimat doğrultusunda edimlerine son vererek çalışma alanını terk ettiğini, bu süreçte davacı müvekkilinin gelişen olaylar karşısında düzenli ve süreklilik arz edecek şekilde davalı şirketin yetkilisini e-posta ile bilgilendirdiğini ve davalı şirket talimatları doğrultusunda hareket edildiğini, sonrasında davacı müvekkili şirket tarafından, davalı şirket yetkilisinin elektronik posta adresine gönderilen mail içeriği ile de bedeli ödenmeyen imalatların hak edişlerinin ödenmesi hususunda temasa geçilmesinin talep edildiğini ancak davalı şirketçe bu hususta müspet bir adım atılmadığını, akabind... tarafından şantiye sahasının terk edilmesinin şifahi olarak bildirilmesi üzerine çalışmaların durdurulduğunu, şantiye sahasının terk edilmesinin gerekçesinin ve arazide yapılan imalatlar yönünden ödenmemiş olan ikinci hak edişin kendilerine ödenmesinin ihtar edildiğini ancak davalı tarafından bu isteğin gereğinin yerine getirilmediğini, bu kez davacı müvekkili şirketçe ikinci hak edişinin tahsili adına 20/02/2019 düzenleme tarihli 000570 sıra no'lu KDV dahil 120.532,42 TL'lik fatura düzenlenerek davalıya iadeli taahhütlü posta yolu ile gönderilmişse de davalı yanca söz konusu faturanın müvekkili şirkete noter kanalı ile iade edilerek, ödeme yapılmayacağının bildirildiğini, davacı müvekkilinin davalı ile yapılan sözleşme uyarınca edimini sözleşmeye ve kendisine verilen talimatlara uygun şekilde ifa ettiğini, kendisine atfı kabil bir kusur izafe edilemeyecek davacı müvekkilinin şirketin takip ve dava konusu fatura kadar davalı yandan alacaklı olduğunu, hak kazandığı ilk hak edişten sonra da sözleşme uyarınca çalışmalarına devam ettiğini nazara alındığında, ikinci bir hak edişe hak kazanacağının izahtan vareste olduğunu, bu yöndeki kötü niyetli itirazın iptali ve takibin devamını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili bila tarihli cevap dilekçesinde özetle, ... Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı-Yatırım İzleme Müdürlüğü ile Villa Yapı Mühendisliği Sanayi ticaret Limited Şirketi arasında İzmir Jandarma Genel Komutanlığı Prefabrik bina yapım işine ilişkin 27/08/2018 tarihinde anahtar teslim götürü bedel usulü sözleşme imzalandığını, devamında 01/10/2018 tarihinde müvekkili şirket ile Villa Yapı Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında İzmir Jandarma Genel Komutanlığı Prefabrik Bina Yapımı işine ilişkin alt yüklenici sözleşmesi imzalandığını, akabinde İzmir Jandarma Genel Komutanlığı Prefabrik Binam Yapımı işine dair, Yeni Foça Jandarma Komando Terörle Mücadele Harekat Okulu Komutanlığı içerisinde yapılacak olan prefabrik yapıya ait kazı, dolgu, tahkimat, beton, betonarme demiri, basit demir işleri, parke, bordür vs. imalatlarının yapılması işleri ile ilgili müvekkili şirket ile davacı arasında 25/10/2018 tarihinde eser sözleşmesi imzalandığını, ilgili sözleşme gereği yapılması gereken işlerin davacı şirkete bildirildiğini, işin ilerleyişi ve bitişine dair koşulların belirlendiğini, imzalanan hak edişler karşılığında kesilecek faturalara istinaden ödeme yapılacağının sözleşmede yer aldığını, ihale makamının yapılacak prefabrik bina yapımı nedeni ile oluşacak hafriyatın 11593,47 m3 olarak belirlediğini, prefabrik bina yapım sürecinde çıkmış bulunan 5866,13 m3 hafriyatın müvekkili şirket ve ... Komutanlığı yetkilileri tarafından gösterilen alana davacı şirket tarafından götürüldüğünü, davacı yanın kendisine hafriyat alanı gösterilmesine ve üstelik bu alana hafriyatı taşıma/döküm işini gerçekleştirmesine rağmen, yapım işinin devamı sürecinde oluşan hafriyatı yapılan prefabrik binanın yan ve arka tarafına izinsiz, talimatlara ve mevzuata aykırı olarak dökmesi nedeniyle davacı şirketin okul dışına çıkarılmasının bir daha yerleşke içine girmemesi ve projede çalıştırılmamasının okul komutanlığı tarafından müvekkili şirkete bildirildiğini, müvekkilinin komutanlığın talebi üzerine uygunsuz yere dökülen hafriyatı taşımak için ayrıca bir külfete girerek bir başka şirket ile anlaşıp hafriyatı kaldırdığını, davacının iddialarına yönelik mahkememize sunmuş olduğu e-mail çıktısının, davacının Alay Komutanlığı'nın isteği ile yerleşkeden uzaklaştırılması sonrası gönderilmiş olduğunu, hafriyat dökümü ile ilgili bilgi içermediğini, davacının iddialarının kendi içinde çeliştiğini ve gerçeği yansıtmadığını, müvekkili şirket yetkilisi ... tarafından whatsapp uygulaması ile gönderilmiş mesajın, davacının inşaat alanında çalışmaya başlama tarihinden önce 28/08/2018 tarihli olup, davacıya hafriyat döküm alanının kazı alanının 2 km en fazla 4 km mesafede olacağının bildirildiğini, davacının dilekçesinde hafriyatın kazı alanında toplanacağı talimatı verildiği iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, davacının hafriyatı, prefabrik bina inşaatının bulunduğu alanın yan ve arka tarafına dökerek çevre kirliliğine neden olduğunu, davacının İzmir 23. Noterliği'nin 10/12/2018 tarih ve 32227 yevmiye numaralı ihtarnamesinde, müvekkili şirketten arazide yapılmış imalatlar yönünden ödenmemiş olan ikinci hak edişin ödenmesini talep ve iddia ettiğini, akabinde 20/02/2019 düzenleme tarihli 000570 sıra no'lu KDV dahil 120.532,42 TL'lik fatura düzenleyerek müvekkili şirketi iadeli taahhütlü posta ile gönderdiğini, müvekkili şirket tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak düzenlenen işbu faturanın ...

2.Noterliği'nin 07/03/2019 tarih ve 5000 yevmiye numaralı ihtarname ile davacı şirkete iade edilerek ödeme yapılmayacağının bildirildiğini, ihale makamı tarafından belirlenen toplam hafriyat miktarının 11593,47 m3 olduğunu, birinci hak ediş kapsamında prefabrik binanın oturtulacağı alandan çıkarılan 5866 m3 dışında kalan hafriyat miktarının 5.727 m3 olduğunu, kalan miktar olan 1395,87 m3 davacı tarafından onay alınmadan prefabrik binanın arka tarafında taşındığını, izinsiz ve onay alınmadan taşınan işbu hafriyatın sözleşmede belirlenen birim miktar tutarı 16,15 TL ile çarpıldığında miktarın 22.543,30 TL+KDV olduğunu, bu hususun huzurdaki davanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu ispatlar nitelikte olduğunu, ilave olarak Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği gereği davacı firmanın tutmakla yükümlü olduğu, şantiye defteri, röleve defteri, ataşman defteri ve yeşil defterin mahkememiz tarafından celp edilmesi halinde de davacının iddia ettiği kazı, dolgu, tahkimat, beton, betonarme demiri, basit demir işleri, parke, bordür, vs. İmalatlarının ve hafriyatın yapılmadığının da görüleceğini, ilave olarak davacı tarafından izinsiz gerçekleştirilen 1395,87 m3 hafriyatın ve kalan hafriyatın müvekkili şirket tarafından kaldırılması ve hafriyat alanına götürülmesi için iş makinesi kirası 81.656, 00 TL, iş makineleri için mazot gideri olarak 62.847, 00 TL olmak üzere toplam 144.503,00 TL giderlere ait sözleşme ve faturaları ile söz konusu işin taraflarınca ifa edildiğine ilişkin fotoğrafların dilekçe ekinde yer aldığını, sonuç olarak TBK-471.maddesinde "Yüklenici üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadaka ve özenle ifa etmek zorundadır." hükmü uyarınca sözleşmeye aykırı hareket eden davacı tarafla sözleşmenin feshedildiği, davacının müvekkili şirketten 2. hak ediş kapsamında talep edebileceği herhangi bir hak ediş ödemesi bulunmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Dava, "Taraflar arasındaki eser sözleşmesi uyarınca ... Komutanlığı içerisinde yapılacak prefabrik yapılara ait kazı, dolgu, tahkimat, betonarme demiri, beton, basit demir işleri, parke, bordür imalatlarının yapılması işlerinin davacının üstlendiği, ilk hakedişin davalı tarafından ödendiği, işin devamı sırasında hafriyatın nereye döküleceği konusunda davacı iddiasına göre açık talimat verilmemesi nedeniyle hafriyatın döküldüğü yer konusunda alay komutanlığı tarafından gösterilen tepki üzerine davalının talebi ile işin bırakılmak zorunda kalındığı ancak ilk hakedişten sonra yapılan işler için düzenlenen 2. hakediş gereği iş bedelinin ödenmediği iddiasına dayalı başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali " istemine ilişkindir. Talep, cevap, ... Esas sayılı icra takip dosyası, taşeron sözleşmesi, faturalar, ticari defterler... yevmiye numaralı ihtarnamesi, BA/BS formları, yapılan bilirkişi incelemesi sonucu dosyaya ibraz edilen 02/03/2022 ve bila tarihli raporlar ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde,

Dosyada mevcut hüküm kurmaya ve denetime elverişli olup birbirleri ile uyumlu 02/03/2022 tarihli bilirkişi heyet raporu ve bila tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; davacının aralarındaki eser sözleşmesine istinaden ilk hak ediş karşılığı faturayı düzenleyerek gönderdiği, 31/10/2018 tarih ve 000567 no'lu faturayı resmi defterlerine kaydettiği ve davalıdan alınan avans ve çek ile tahsilatın yapıldığı ve bu durumun düzenli bir şekilde resmi defterlere kaydedildiği, davalı şirket yetkilisi ...'ın 07/12/2018 tarihinde çalışmaları devam etmekte iken davacı tarafın şantiye sorumlusuna sözlü olarak şantiye sahasının terk edilmesini bildirdiğini, bunun üzerine davacı şirketin davalı şirkete noter kanalı ile ihtarname gönderdiğini ancak bu ihtarnamenin davalıya tebliğ edilemediğinden iade edildiğini, daha sonra davacı şirketin şantiye sahasını terk ettiği tarihe kadar olan imalatlara ilişkin 5953,32 m3 hafriyat karşılığı 20/09/2019 tarih ve 000571 no'lu 120.532,42 TL tutarında fatura düzenleyerek davalı şirkete gönderdiği ancak davalı şirketin böyle bir borcunun bulunmadığını söyleyerek faturayı iade ettiğini, şantiye mahallinde 29/12/2021 günü taraflar ve askeri yetkililer ile birlikte yaptıkları keşif, ölçüm ve görüşmeler sonunda davacı tarafından yapılan toplam hafriyat miktarının 9984,707 m3 olarak hesaplandığı, davalı tarafından 1 no'lu hak ediş ile 5866,13 m3 hafriyat karşılığı tutarın ödendiğinin tespit edildiği, kalan 4118,577 m3 miktarının taraflar arasındaki sözleşmede birim fiyat olan 16,165 TL ile çarpıldığında 66.515,02 TL ( KDV hariç) hafriyat alacağı bulunduğunun anlaşıldığını ancak davacının bir kısım hafriyatı prefbrik binanın arkasına döktüğü ve bu hafriyatın davalı tarafından nakledildiği davacı ve davalı tarafından dosyaya sunulan fotoğraflardan ve askeri yetkililerden alınan bilgilerden anlaşılmış olup, kaldırılmış olan bu hafriyatı hesaplama imkanı olmadığını, bu noktada davacı tarafından ileri sürülen 1395,87 m3 hafriyatın nakledildiği iddiasının mahkememizce kabul edilmesi halinde 1395,87 m3x16,15 =22.543,30 TL 'nin davacı alacağından düşülmesi gerektiği kanaatine varılarak, bu durumda davacının davalıdan 66.515,02-22.543,30=43.971,72x1,18 KDV=51.886,63 TL alacaklı olacağı hesaplanmıştır. Yukarıda açıklanan bilirkişi raporu içerikleri dikkate alındığında, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Davanın KISMEN KABULÜ ile;

1.Davacı tarafından davalı aleyhine ... Esas sayılı takip dosyası üzerinden yapılan takibe davalının vaki itirazının kısmen iptali ile takibin 51.886,63 -TL asıl alacak yönünden takip talebindeki koşullarla devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2.Hükmolunan alacak tutarı olan 51.886,63 TL’nin %20'si üzerinden hesaplanan 10.377,32 -TL icra-inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

3.Reddedilen alacak tutarı olan 68.645,79 TL ‘nin % 20'si üzerinden hesaplanan 13.729,15 -TL tazminatının davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

4.Alınması gereken 3.544,37 TL harçtan peşin alınan 1.455,74 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye ‭2.088,63‬ TL nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,

5.Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanıp takdir edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

6.Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olarak 44,40 TL Başvurma harcı, 1.455,74 TL Peşin harç, 6,40 TL vekalet harcı toplam ‭1.506,54‬ TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 401,20 TL posta ve müzekkere gideri, beş bilirkişi ücreti 4.700,00 TL olmak üzere toplam ‭5.101,2‬0 TL'nin kabul ve red oranı dikkate alınarak 2.195,95 TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, kalan masrafın davacı üzerinde bırakılmasına,

7.Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanıp takdir edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,

8.Davalı tarafından yapılan yargılama gideri 85,80 TL'nin kabul ve red oranı dikkate alınarak 48,86 TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, kalan masrafın davalı üzerinde bırakılmasına,

9.6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-13. Maddesi uyarınca alınması gereken 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 568,23 TL'nin davacıdan 751,76 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

10.Kullanılmayan gider avansı var ise hükmün kesinleşmesinden sonra yatıran tarafa iadesine, Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde ... Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.10/03/2023 Katip ...