10. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen fiili hizmet süresi zammı davasından verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA ...Sendikası üyesi olan davacının davalı şirkette hizmet akdiyle, petrol arama işinde LOG servisinde çalıştığını, bu işin iyonlaştırıcı radyoaktif kaynaklar ile yapıldığını, yapılan işin Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği'nin 4 üncü maddesinin h bendi ile 10 maddesi. Radyasyon Güvenliği Tüzüğünün 2. maddesinin k bendindeki tanıma uygun iş olduğunu, yapılan işin 5510 sayılı Kanun'un 40/2 nci maddesinde bulunan listedeki 11 inci sırada yer alan işe uygun olduğunu, bu bölümde çalışmaya başlama tarihinin 15.02.2012 olduğunu belirterek fiili hizmet zammından yararlandırılmasını istemiştir. II- CEVAP

Davalı ... A.

O. Genel Müdürlüğü vekili özetle;

Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği ve Tüzüğü uyarınca, radyasyon görevlisinin sürekli olarak, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla çalışan kişi olduğunu, ara sıra çalışan kişilerin radyasyon görevlisi sayılmayacağını, yapılan ölçümlerde mevzuatta halk için verilen yıllık doz düzeyinin üzerine çıkılmadığını, davacının radyoaktif malzemeye maruz kalmadığını, özgül aktivitesi gram başına 0,002 mikrocurieden daha az olan radyoaktif maddelerin Radyasyon Tüzüğü'nün kapsamı dışında olduğunu, işyerinin Kanun'da aranılan şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin denetimin SGK tarafından yapıldığını, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlerin Kurum kayıtlarından farklı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Dahili davalı ... vekili, Kurumun feri müdahil olduğunu, görev, derdestlik, husumet, yetki ve hak düşürücü süre gibi ilk itirazlarda bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesinin 16.08.2016 tarih, 2016/366 Esas, 2016/274 Karar sayılı kararı ile davacının çalışması sırasında kullandığı alet ve malzemeler dikkate alınarak yapılan işin 40 ıncı maddede sayılı işlerden 11 inci sırada gösterilen radyoaktif ve radyoiyonizan maddeler ile yapılan işler kapsamında kaldığı, anılan madde gereği davacının bu işte çalışması sürdüğü sürece maddenin 3. fıkrasında yazılı olduğu üzere en çok beş yıllık süre için her tam yıl için 90 gün fiili hizmet süresinden yararlandırılması gerektiği, kararın kesinleşmesinden sonra Kuruma ibrazı halinde primlerin yatırılması idari yoldan yapılacağı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davacının davalıya ait ...'da ki 6620 sicilli iş yerinde LOG operasyon işçisi olarak 15.02.2012 den itibaren yaptığı işin 5510 sayılı Kanun'un 40/1 inci maddesi gereği anılan maddede sayılı 11 nolu işlerden olduğunun tespitine, aynı maddenin üçüncü fıkrası gereği her tam 360 gün karşılığı 90 gün ve 360 günden eksik sürelere ait kısım için ise 360 gün için eklenecek fiili hizmet süresi ile orantılı olarak bu işte çalıştığı günlerin sigortalı gün sayısına fiili hizmet süresi zammı olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine, anılan sürelere ilişkin primlerin davalı işverence SGK'ya yatırılması ile ilgili istek idari işlem niteliğinde olduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

. Bozma Kararı İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması ve Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmesi üzerine davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Daire kararında "...Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak uzman tıp doktoru, kimya, fizik ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve davacının, maruz kaldığı radyasyonun normal sınırların üstünde olup olmadığı sonuca göre de, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra log servisinde çalışan davacının yaptığı işin kapsamı ve yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli, dosya kapsamından, radyasyona maruz kalınarak yapılan kuyu açma işleminin belli aralıklarla yapıldığı anlaşılmakla davacının, kuyu açma işlemi dışında başka hangi işleri yaptığı ve bu işleri yaparken radyasyona maruz kalıp kalmadığı değerlendirilmeli, davacı yönünden radyasyona maruz kalınarak yapılan çalışma süreleri şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra talep ve tefrik kararı dikkate alınarak, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir..." gereğine işaret edilerek bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davasının kısmen kabulü ile davacının davalıya ait ... daki 6620 sicilli iş yerinde LOG operasyon işçisi olarak 15.02.2012 den itibaren yaptığı işin 5510 sayılı Kanun'un 40/1 inci maddesi gereği anılan maddede sayılı 11 nolu işlerden olduğunun tespitine, aynı maddenin üçüncü fıkrası gereği her tam 360 gün karşılığı 90 gün ve 360 günden eksik sürelere ait kısım için ise 360 gün için eklenecek fiili hizmet süresi ile orantılı olarak bu işte çalıştığı, günlerin sigortalı gün sayısına fiili hizmet süresi zammı olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine, rapora göre 15.02.2012- dava tarihi 16.05.2014 dönemi toplam fiili çalışma gün sayısı 451 gün olmakla fiili çalışma süresi üzerinden 5510 sayılı Kanun'un 40/1-11 bendi gereği 451/360×90 = 112,74 gün hesabı üzerinden rakam yuvarlanmak kaydı ile sonuçta 113 gün davacının fiili hizmet süresinden yararlandırılması gerektiğinin tespitine, anılan sürelere ilişkin primlerin davalı işverence SGK'ya yatırılması ile ilgili istek idari işlem niteliğinde olduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, hükmün son bendinde ise, "...davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden tarife gereği takdir olunan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine," karar verilmiştir.

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... A.

O. Genel Müdürlüğü vekili, Radyasyon Güvenliği Tüzüğü'ne aykırı hüküm kurulduğu, davacının radyoaktif malzemeye maruz kalmadığı, özgül aktivitesi gram başına 0,002 mikrocurieden daha az olan radyoaktif maddelerin Radyasyon Tüzüğü'nün kapsamı dışında olduğu, davalı işyerinin Tüzükte tanımlanan radyasyon alanları kapsamında olmadığı, davacı için düzenli olarak yaptırılan dozimetre ölçüm sonuçlarından, davacının maruz kaldığı radyasyon düzeyinin mevzuatta öngörülen düzeyin altında olduğu, işyerinin Kanun'da aranılan şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin denetimin SGK tarafından yapıldığı, kısmen ret kararına rağmen davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle verilen kararın bozulmasını istemiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu vekili, sigortalının itibari hizmetten yararlanabilmesi için, kanunda belirtilen işyerlerinde ve belirtilen işlerde çalışması gerektiği, davacının Kuruma başvurusundan sonra Kurumca ihtilaf çıkarılması halinde dava açına hakkının olduğu, kurumun dava açılmasına sebebiyet vermediği, gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle verilen kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, fiili hizmet süresi zammı tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi.

3.Değerlendirme

İnceleme konusu davada, davanın kabulüne ilişkin verilen karar yerinde olmakla birlikte, dosya içerisine alınan bilirkişi raporu ile davacının fiilen çalışarak zararlı etkilere maruz kalması nedeniyle hüküm altına alınması gereken fiili hizmet süresi zammı 112,75 gün iken yuvarlanarak 113 günün hüküm altına alınması,

Eldeki fiili hizmet süresi zammı davasında Sosyal Güvenlik Kurumunun davada davalı olarak kabulü isabetli ise de buna göre yargılama giderlerinde olduğu gibi davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin de davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili yönünde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve Kanun'a aykırı olup, bozma nedenidir. Ne var ki bu konuların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370 inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

Açıklanan sebeplerle; İlk Derece Mahkemesi hükmünün 8 inci bendinde bulunan "davalıdan" ibaresinin silinerek yerine "davalılardan" ibaresinin yazılmasına, İlk Derece Mahkemesi hükmünün 2 nci bendinde bulunan "113" rakamının silinerek yerine "112.75" rakamının yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

21.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi..