7. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi taraflarca istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine

2.Davacı, davalı işyerinde ekip lideri ve poliklinik hemşiresi olarak çalışırken, iş akdini işçilik ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle haklı olarak sonlandırdığından bahisle kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir. Davalı, davacının iş akdini, istifa ederek sonlandırdığını, tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının alacaklarının ödenmemesi nedeniyle işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının fazla mesai süresi ve işyerinde denkleştirme uygulamasının olup olmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 1475 sayılı Kanun döneminde haftalık çalışma süresinin işgünlerine eşit dağıtılmasının emredici bir biçimde hükme bağlanmış olması, çalışma hayatının ihtiyaçlarına uygun bulunmaması nedeniyle iş hukuku öğretisinde eleştiriliyordu. İş Kanununun 63. maddesinin 2. fıkrasında, 1. fıkrada yer alan kuralın bir istisnası olarak çalışma sürelerinin esnekleştirilmesi konusunda Avrupa Birliğinin 93 / 104 sayılı yönergesine uygun bir hüküm getirilmiştir. Adı geçen fıkra uyarınca “Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak şartı ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir”. Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 5. maddesinin 1.fıkrasına göre de “Bu halde yoğunlaştırılmış iş haftası veya haftalarından sonraki dönemde işçinin daha az sürelerle çalıştırılması suretiyle, toplam çalışma süresi çalışılması gereken toplam normal süreyi geçmeyecek şekilde denkleştirilir

İş Kanununda öngörülen ve denkleştirme imkanı getiren bu düzenleme ile çalışma sürelerinin değişik yönlerden esnekleştirilmesi yoluna gidilmiştir. Her şeyden önce, haftalık çalışma süresinin iş günlerine eşit olarak bölünmesi zorunluluğu kaldırılmış, tarafların anlaşması ile haftanın iş günlerinde farklı çalışma sürelerinin öngörülmesi mümkün hale gelmiştir. Bunun gibi, yeni düzenlemeyle yoğunlaştırılmış iş haftası uygulanabilecek, ortalama olarak haftalık çalışma süresinin ( 45 saat ) aşılmaması şartıyla bazı haftalarda haftalık çalışma süresinin üzerine çıkılabilecektir. Aynı şekilde bu durumda, haftalık çalışma süresinin yani 45 saatin aşıldığı haftalarda, bu süreyi aşan çalışmalar fazla çalışma sayılmayacaktır ( İş K. 41 / 1 ). Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yeni sayılabilecek bir kararında “4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesince ilke olarak çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiş, devamında tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak şartı ile farklı şekilde dağıtılabileceği ifade edilmiştir.

Aynı Kanunun 41. maddesine göre fazla çalışma, Kanunda yazılı şartlar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. 63.madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak şartı ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Davacı işçi, yanında diğer bir işçi ile nöbet tutmaktadır. Normal olarak günlük 24 saat çalışmanın 12 saatinde bir işçi, kalan sürede diğer işçinin çalıştığı varsayılır. Çalışılan bu süre içerisinde bir saatin zorunlu yemek ve diğer ihtiyaçlar için harcandığı göz önüne alındığında davacı işçinin günlük çalışma süresi 11saati aşmaz. Haftada çalışılan süre 33 saat eder. Gerek 1475 sayılı gerek 4857 sayılı Kanun döneminde haftalık çalışma süresi 45 saat kabul edildiğinden davacı işçinin1475 sayılı Kanun döneminde fazla çalışma ücreti ödenmez.

Davacı işçinin, 4857 sayılı Kanun dönemindeki çalışması için örtülü bir denkleştirme söz konusu olur. Çünkü anılan dönemde davacı işçinin günde 11 saati aşan çalışması bulunmamaktadır. 3 gün çalıştığından kalan 6 gün için 4857 sayılı Kanunun 63. maddesi gereğince denkleştirmenin varlığı kabul edilir. Mahkemece yukarıda belirtilen usul ve hesaplamalara dayanmayan kararı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” denilmiştir

Yoğunlaştırılmış çalışma haftasını işveren, yönetim hakkına dayanarak, tek yanlı uygulayamaz; bu konuda tarafların anlaşması, yani işçinin onay vermesi şarttır. İşçi, yoğunlaştırılmış iş haftası uygulamasına onayını, daha iş sözleşmesi yapılırken sözleşmede yer alacak bir hükümle başlangıçta da verebilir. Toplu iş sözleşmesi kapsamındaki işyerlerinde, işverene, yoğunlaştırılmış iş haftası uygulama yetkisi toplu iş sözleşmesi ile de tanınabilir. Toplu iş sözleşmesinin normatif nitelikteki bu hükmü o sözleşme kapsamındaki işçileri bağlayacağı gibi, bu hüküm aynı zamanda “işyerinin çalışma düzenine ilişkin hüküm” niteliğinde de olduğundan, Sendikalar Kanununun 31. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca,o işyerinde çalışan ancak toplu iş sözleşmesi ile bağlı olmayan işçiler de işverenin toplu iş sözleşmesi hükmüne dayanarak yoğunlaştırılmış iş haftası uygulanması yönündeki talimatına uymakla yükümlüdürler.

Belirtmek gerekir ki, Kanun, denkleştirme döneminin azami sınırını belirlemiş olup, alt sınır bakımından bir süre getirmemiştir. Bunun sonucu olarak, taraflar 2 aylık sürenin altında bir denkleştirme dönemi öngörebilirler. Mesela, haftalık normal çalışma süresi 45 saat olan bir işyerinde, 2 hafta 50 saatlik yoğunlaştırılmış iş haftası uygulanmış ise, normal çalışma süresini aşan 10 saatlik süre için, daha sonraki 2 hafta içinde işçiler haftada 40 saat çalıştırılmak veya daha sonraki 6 hafta içinde işçilere ücretlerinde bir kesinti yapılmaksızın 10 saat izin verilmek suretiyle haftalık ortalama çalışma süresi 45 saati aşmamış olur.Belirtelim ki, burada işçilere verilen 10 saatlik izin, İş Kanununun 41. maddesinin 4. fıkrasında hüküm altına alınan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yapan işçiye her fazla çalışma saati için verilen artırımlı serbest zaman değildir. Bu nedenle, buradaki izin süreleri artırımlı olmadığı gibi, 41.maddenin 5.fıkrasında düzenlendiği şekilde 6 ay zarfında değil, denkleştirme süresi içinde kullanılması gerekir

Aynı şekilde, bir işçinin 4 hafta boyunca haftada 6 gün çalışılan bir işyerinde, günde 10 saat çalıştığını düşünelim. Bu işçi, 4 hafta sonunda: 4 x (6 x 10 ) = 240 saat çalışmış olur. Kararlaştırılan denkleştirme süresini de 2 ay farz edelim. 2 ay boyunca normal haftalık çalışma süresi: 8 x 45 = 360 saat olur. Geriye çalışılması gereken 360 – 240 = 120 saat kalmıştır. Denkleştirilecek süre ise – geriye kalan- 4 haftadır. Bu da, 4 x 6 = 24 çalışma günü eder. Bu işçinin, her gün 120 : 24 = 5 saat çalışıp diğer zamanlarını dinlenerek geçirme hakkı olduğu gibi, günlük normal çalışma sürelerine uyarak, 120 : 7, 5 ( 45 : 6 = 7, 5 ) = 16 gün çalışıp 24 – 16 = 8 gün dinlenme hakkı da vardır. Denkleştirme esası gereğince işçiye tanınan boş zaman, daha önce çalışılmış sürenin karşılığı olduğu için, bu süre işçinin kıdeminden sayılacaktır..

Yoğunlaştırılmış iş haftası ile azaltılmış iş haftalarının ya da işçiler tanınacak boş zamanın denkleştirme dönemine dağıtılması konusunda Kanunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu durum tamamen ihtiyaca göre belirlenecektir. Denkleştirme döneminin başlangıcında yoğunlaştırılmış iş haftalarının, ardından da azaltılmış iş haftası ya da haftalarının gelmesi ilk bakışta daha ihtiyaca uygun görünmekteyse de, böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. İşyerinin özelliklerine göre önce boş zaman verilmesi, ardından da yoğunlaştırılmış iş haftalarının uygulanması mümkündür. Bu konuda ki yetkinin de işverende olduğunu kabul etmek gerekir. Gerçekten işveren, denkleştirme uygulamak için işçinin onayını almak zorundadır, ancak bu onayı aldıktan sonra, çalışma düzenini, Kanunun belirlediği sınırlar içinde istediği gibi kurma imkanına sahiptir. Varılan bu sonucun işçi bakımından olumsuzluk taşıyacağından da söz edilemez. Zira, boş zamanın denkleştirme döneminin başında veya sonunda verilmiş olması işçinin sağlığının korunması bakımından da herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Ancak bu konuda dikkat edilmesi gereken husus, işverenin bu dönem için yoğunlaştırılmış haftaları dönemin sonuna, diğer dönemde ise başına koyarak, dolaylı olarak 2 aylık denkleştirme dönemini 4 aya çıkarmasının kabul edilemeyeceğidir. Bizce böyle bir uygulama Kanunun düzenlenmesini dolanmak olacaktır. İşverenin denkleştirme dönemi uygulayabilmesi için bu hususu bölge çalışma müdürlüğüne ya da sendikaya bildirmesi konusunda herhangi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesince ilke olarak çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir.

Ancak tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak şartı ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. İşyerinde denkleştirme uygulamasını ispat etmek, davalının yükümlülüğündedir. Davalı sunacağı puantaj ya da devam çizelgeleri ile bu hususu ispat etmek zorundadır. . Somut olayda, her ne kadar davalı, işyerinde denkleştirme uygulandığını bildirmiş ise de, bu konuda gerekli belgeleri dosyaya sunmamıştır. Dosyaya, sadece davacının fazla mesai karşılığı olarak kullandığı izinlere dair evraklar sunulmuştur. Bu durum karşısında, davalının, denkleştirme yapıldığını ispat edemediği ve davacının fazla mesaisinin dosya kapsamına göre hesaplanması gerektiği açıktır. Fazla mesai hesabında, dosyaya sunulan fazla mesai karşılığı kullanılan serbest zamanların da gözönünde tutularak alacak miktarının tespiti gerekirken hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınarak yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetsiz olup karar bozulmalıdır. O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.