7. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı, işe iade davası sonra işverence işe başlatılması isteğinin kabulüyle işe başladığını, davalı şirketin aynı çalışma ortamını ve şartlarını sağlayamadığını, işine son verilmeden önce Resturant Müdürü olarak çalışmaktayken işe iade kararından sonra davalı şirkette yeni görev tanımlaması yapılarak sorumluluğunda olan personellerin sorumlu olduğu şeklinde pozisyon değiştirildiğini, görevi, görev yeri, çalışma ve özlük haklarına ilişkin tek taraflı olarak değiştirilemeyeceğini, işe iade kararının sonuçları, aynı şart ve koşulların sağlanması olduğunu, işine son verilmeden önce olduğu üzere lojman talep ettiğinde, artık eskisi gibi kalamayacaklarını, lojmanların dolu olduğunun söylendiğini, 4-5 müdürü bakımsız ve pis bir odada kalmaya zorladıklarını, davalı şirketin kötü niyetli hareket ettiğini, hak ettiği alacakların önüne geçmek üzere iş başı yaptırıldığını, fiilen işyerinde çalıştırılmadığını, iş başı yaptığı ilk günden başlayarak sürekli olumsuz tutum ve davranışlar sergilendiğini, davalı tarafın çalıştırmama iradesi üzerine 27.04.2012 tarihli noter ihtarı ile işe başlatmama ve boşta geçen aylara ilişkin haklarını talep ettiğini, davalı şirketin işe davet beyanının ciddi olmadığını, işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrının gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemeyeceğini göz önünde bulundurularak Antalya 9. İcra Dairesinin 2012/2577 sayılı icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın icra takibine itiraz ettiğini öne sürerek haksız itirazın iptaline, icranın devamına, alacağın %40’ndan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacı ile iş koşulları ve iş performansı konusunda mutabakat sağlanamadığını, davacının 3 gün (26.04.2012, 27.04.2012, 28.04.2012) işe gelmemesi nedeniyle kendisine 30.04.2012 tarihli ihtarname gönderilerek savunmasının istendiğini, şirketin davacıyı bezdirmesi değil, davacının işi bırakmasının söz konusu olduğunu, organizasyon şemasında değişiklik yapılmadığını, işe iade edildikten sonra kendisinden istenilen ve bağlı bulunduğu birimlerin önceki dönem ile aynı kaldığını savunarak davanın reddine, %40 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalının davacıyı gerçekten işe başlatma iradesinin olmadığı, iş Kanununun 21. maddesinin sonuçlarından kurtulmak için görünürde başlatma olduğu, bu nedenle davacının bilirkişi raporuyla hesaplanan işe iade kararında belirlenen işe başlatmama tazminatı ve 4 aylık ücret ve diğer hakları bulunduğu davacının davalı işverene ihtarname göndererek masraf yaptığı ancak alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebi hakkı olmadığı gerekçesiyle itirazın iptali ile 16.000.00 TL brüt işe başlatmama tazminatı, 11.720.36 TL net 4 aylık süreye ilişkin ücret, 32 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 27.752.36 TL alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ve değişiklikleri ile birlikte tahsiline imkan verecek tarzda takibin devamına, karar verilmiştir.

Taraflar arasında işçilik alacaklarıyla ilgili olarak yapılmış olan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında icra inkâr tazminatına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına hükmedilir. İcra inkâr tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 Yasanın 8 inci ve 28 inci maddelerinin, işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkâr tazminatına hükmedilemez (Yargıtay HGK. 4.3.2009 gün 2009/ 9-57 E, 2009/ 110 K).

Borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takibinde borcun bir kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorundadır. Borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra inkâr tazminatı ödemekle yükümlüdür. Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkâr tazminatına hükmedilmelidir. İcra inkâr tazminatı, asıl alacak bakımından söz konu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkâr tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.

İcra takibinde işlemiş faiz için de takip tarihinden itibaren faiz talep edilmiş olması durumunda, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi, faize faiz yürütülmesi anlamına gelir ki, Borçlar Kanununun 104/son maddesi ile 3095 sayılı Yasanın 3 üncü maddesi uyarınca faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Bu halde, asıl alacak bakımından takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmelidir. Somut olayda işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlar olduğundan alacağın likit olmadığından sözedilemez.

Hal böyle olunca, İ.İ.K.

67.maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Yasanın değişikliğe ilişkin maddesi Resmi Gazetede yayımlandığı 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girdiği ve İİK.'nun 67/2.maddesindeki düzenleme emredici olup kamu düzenini ilgilendirdiğinden yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal etkisini göstereceğinden tamamlanmamış tüm hukuki durumlara uygulanması gerekeceği dikkate alındığında, davacı yararına %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, alcağın likit olmadığı gerekçesiyle icra inkar tazminatına hükmedilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.