43. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

Taraflar arasındaki İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, vekiledeni şirket, distribütör ve davalı arasında 01/12/2014 tarihli Açık Satış Noktası Sözleşmesi bağıtlandığını, taraflar arasında Sözleşme'nin 2. maddesi gereği davalının, sözleşme süresince sözleşme adresinde yazılı işyerinde vekiledeni şirketin pazarlama, dağıtım ve satışını gerçekleştirdiği bira ürünlerini düzenli ve süreklilik arz edecek şekilde satmayı ve bulundurmayı, 10/b maddesi gereği davalının bira satışına ilişkin faaliyetlerini kısmamayı ve bira satışını azaltacak davranış ve eylem içerisine girmemeyi, 10/c maddesi gereği bira satışının süreklilik arz edecek şekilde yapılabilmesi için gerekli satış belgesi, ruhsat vs. gibi her türlü yasal zorunlulukları yerine getirmek, bunları güncellemek ve yenilemek için gerekli her türlü dikkat ve özeni her türlü mali külfeti de tarafına ait olacak şekilde yerine getirmeyi ve çeşitli başkaca yükümlülükleri kabul ve taahhüt ettiğini, vekiledeni ve bayi/distribütör tarafından sözleşme uyarınca yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerin tamamının eksiksiz olarak yerine getirilmiş olmasına rağmen, davalının işletmesini kapattığının istihbar olunduğunu, bunun akabinde davalının işyerinde, İstanbul Anadolu 14. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/2 D. İş sayılı dosyası ile yapılan keşif akabinde ibraz edilen bilirkişi raporunda; işletmenin kapalı olduğunun tespit ve rapor edildiğini, davalılara Beyoğlu ... Noterliği'nin 23/06/2016 tarih ... yevmiye ve 13/07/2016 tarih 16018 yevmiye numaralı ihtarnameleri gönderilerek ödenen katkı bedelleri ve cezai şartın iade edilmesinin talep edildiğini, ancak davalıların adreste bulunmamasından dolayı ihtarnamelerin bila tebliğ döndüğünü, bu sebeple davalılar aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyası ile takibe girişildiğini, davalıların iş bu takibe haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz ettiklerini beyanla, itirazın iptaline, takibin devamına, davalıların alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetlerine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle, dava konusu edilen işletmenin ... adına olduğunu, davanın da sadece ona karşı açılabileceğini, diğer davalıların adi ortaklıkta hissedarlığı söz konusu olmadığından kendilerine karşı açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, vekil edeni ...'ın uzun yıllardan beri Maltepe Belediyesinin kiracısı olarak işletmeyi çalıştırmakta iken İstanbul Büyükşehir Belediyesinin hukuk tanımaz haksız fiili sonucunda işyerinin yerle bir edildiğini, dosyaya sunulu açık satış noktası sözleşmesinin devam etmemesinde vekiledeninin hiçbir kusuru bulunmadığını, tüm sorumluluğun haksız fiilin müsebbibi olan İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve vekiledeninin kiracılık haklarını korumayan Maltepe belediyesine ait olduğunu, vekiledeninin işletmesinin tarumar edilmesinin sonucunda maalesef tek gelir kaynağından mahrum kaldığını, ailecek fakirliğe düçar olduklarını, vekiledeninin Maltepe İlçesi, ... Mahallesi, ... Karşısında bulunan ... Ada ... Parselde kain, ... Mah. ... Bulvarı No:... Maltepe/İstanbul adresindeki yeni 01.05.1992 tarihli kira kontratı ile o dönemde yerin bağlı bulunduğu Kartal Belediyesinden 20 yıllık süre ile kiraladığını ve üzerine geniş alanda kurulu bir tesis inşa ederek işletmeye başladığını, akabinde Maltepe İlçesinin idari birim olarak Kartal Belediyesinden ayrılmasıyla birlikte kiralanan yerin Maltepe İlçesi sınırları içerisinde kaldığından ve de Maltepe Belediyesi kira bedellerinin kendisine ödenmesini talep ettiğinden kira bedellerinin uzun yıllardan beridir Maltepe Belediyesine ödendiğini, 1992 yılında yapılan kira sözleşmesinin 01.05.2012 tarihi itibariyle sona ermesi üzerine Maltepe Belediyesinin sırasıyla; 10.05.2012 tarih ve 376, 16.05.2013 tarih ve 455, 29.04.2014 tarih ve 501 ve 14.04.2015 tarih ve 31397860-302.03 (268) Karar sayılı belediye encümen kararlariyla 01.05.1992 başlangıç tarihli ve 14.10.1992 tarih ve ... yevmiye no ile kartal ... Noterliğince onaylı kira kontratını birer yıl süre ile uzatarak kiracılık sıfatının devamına karar verdiğini, vekiledeninin kiracılıktan doğan haklarının bu şekilde korunduğunu, vekiledeninin haklı kullanımının kira kontratı ve ilgili Maltepe Belediyesinin kiralama kararlarına dayandığını ancak buna rağmen İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin bırakınız hukuk devletinde, alelade işlerin yürütüldüğü bir kanun devletinde bile eşine rastlanmayacak şekilde yangından mal kaçırırcasına 29.06.2015 pazartesi günü sabahın erken saatinde gün ağardığında tüm işletmeyi kanunsuz ve hukuka aykırı şekilde tüm eşyalar içinde olduğu halde kepçeyle tamamen yıktığını, içindeki eşyaları ve dolapları kullanılmaz hale getirdiğini, milyonlarca lira değerindeki işletmenin adeta tuzla buz haline getirildiğini, işletmenin içindeki sandalye, koltuk, masa ve bir kısım eşyayı kamyonlarına yükleyerek alıp götürdüklerini, diğer önemli eşyaların ise yıkım nedeniyle enkazın altında kaldığını, vekiledeni ...'ın yıkımın gerçekleştiği tarihe kadar davacıya karşı tüm edimlerini muntazaman yerine getirdiğini, yıkımdan itibaren işletmenin gelirinden mahrum kalıp yıkıma uğradığından davacı tarafa yapması gereken ödemeleri yapamadığını, alıp satması gereken ürünleri satamadığını, bu yıkım nedeniyle vekiledeni ile birlikte davacının da mağdur olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " ..davalıların Büyükşehir belediyesine devri yapılan adreste kiralanan yer dışında Çelik Konstrüksiyon'lar ile yapılmak kaydı ile kış bahçesi yapmak suretiyle kaçak inşaat yaptığı ve kendisine yapılan uyarılara rağmen işgalleri kaldırmadığı gibi, Maltepe Belediyesi ile yaptığı kira sözleşmesinin sona ermesinden sonra Büyükşehir belediyesi ile de kira sözleşmesi de yapılmadığı, dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşmenin 21.maddesine temas eder şekilde davalıların mevzuata aykırılıktan kaynaklan nedenler ile faaliyetine son verildiği ve işyerinin belediye tarafından yıkıldığı, dolayısıyla bu duruma bizzat davalıların sebebiyet verilmesi nedeniyle davacının sözleşmeyi fesihte haklı olduğu ve yine sözleşme koşullarında haklı fesih sebebiyle katkı payının iadesini ve kararlaştırılan cezai şartı talep edebileceği anlaşılıp kabul edilmiştir. Ancak sözleşmeye aykırılık halinde ödenen katkı payının iadesinin, sözleşmenin karşılıksız kalan süresi bakımından hesaplanması gerekir. Davacı, sözleşmenin 01/12/2014 tarihinden itibaren 200.000 litre satış miktarı tamamlanmasına kadar süreceği inancıyla katkı payı ödemesi yapmıştır. Sözleşme süresinden önce sona erdiğinden, davacının iade talep edebileceği tutarın kıstelyevm usulüne göre, yani oranlama yapılarak hesaplanması gerekir. Çünkü davacı, sözleşmenin hayatta kaldığı dönemde istediği iktisadi menfaati elde etmiş; sözleşmenin bakiye süresi için elde edememiştir. Bu durumda oranlama yapılması, tarafların sözleşmeye yansıyan gerçek iradelerine uygun olacaktır. Bu uygulama, denkleştirici adalet prensibinin bir gereği olup, sözleşmenin bu ilke ışığında yorumlanması gerekir. Aksinin kabulü davacı yararına haksız kazanç oluşturacaktır. Dosyada alınan bilirkişi raporunda, taraflar arasında 01/12/2014 tarihinden itibaren 200.000 litre satış miktarı kadar geçerli olmak üzere açık satış noktası sözleşmesi akdedildiği, dolayısıyla davalıya verilen mali katkının 200.000 litre günlük sözleşme süresi için ve davalının da satışlarını artırması için verilmesi karşısında davacının gün alım yapılması sebebiyle elde ettiği menfaat diğer ifadeyle mali katkının verilme sebebinin sözleşme uygulandığı dönemde ayakta kaldığı gözetildiğinde sözleşmenin kalan süresine tekabül eden kısmının kıstelyevm usulü çerçevesinde hesaplandığında, davacının alabileceği miktarın 283.367,23-TL olabileceği hesaplanmıştır. (İstanbul BAM 14 H.D 2018/710 E. 2018/1427 K.) Öte yandan,

TTK'nın 22. maddesi uyarınca tacir sıfatını haiz bir borçlu, fahiş olduğu iddiası ile cezai şarttan indirim yapılmasını isteyemez ise de; sözleşmede belirtilen cezai şart miktarının ekonomik yönden borçlunun mahvına sebebiyet verecek derecede fahiş olduğunun saptanması halinde istisnaen cezai şarttan indirim yapılabileceği Yargıtay'ın kararlılık kazanmış içtihadı ile kabul edilmiştir.Bu durumda, cezai şarttan indirim yapılırken borçlunun ekonomik yönden yıkımına sebep olacak şekilde fahiş bir cezai şart kararlaştırılıp kararlaştırılmadığının saptanması gerekmektedir. Bunun için borçlunun iktisadi durumu, bilançosu uzman bir bilirkişiye ayrıntılı şekilde incelettirilip belirlenen cezai şart miktarının ekonomik yönden yıkıma neden olup olmayacağı belirlendikten sonra uygun sonuç dairesinde bir karar vermek gerekir. Davalıların ticari faaliyetine 29/06/2015 tarihinde son verdikleri ve bu tarihten sonra da ticari faaliyetini devam ettirdiğinin ileri sürülmemiş olmasına ve davalıların durumundaki bir kişi için sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın oldukça fahiş olup davalıların ekonomik mahvına sebebiyet vereceği açık olmasına göre ve davalıların faaliyet gösterdiği kafenin Belediye yıkım kararı uyarınca yıkılması sebebiyle davalıların sözleşme konusu faaliyetlerini icra edemez duruma geldikleri, sözleşmede kararlaştırılan cezai şarta hükmedilmesi halinde bir yıkıma sebebiyet verileceğinin açık olmasına göre, cezai şart alacağından dosyaya yansıyan delil ve belgeler kapsamına göre % 90 oranında indirim yapılarak 15.000-USD cezai şart alacağına (İstanbul BAM 14 ...2018/519 E. 2018/1278 K.) hükmedilmesi yasal ve yerinde görülmüştür. Davacı yan takipte delil tespit gideri ve ihtarname masrafıda dahil etmiş olup, yapılan harcamalar UYAP'dan çıkarılan ve davacının da sunmuş olduğu belgeler ile de sabit olmakla harcamalar toplamı 679,70-TL D.iş gideri ile davacı tarafından belgelendirilen 13/07/2016 makbuz tarihli 407,81-TL Noter gideri olmak üzere toplam 1.087,51-TL üzerinden de itirazın iptaline karar verilmiştir. Ayrıca, davacı tarafından fesih ihtarnamesi ile birlikte sözleşmenin 21.maddesi uyarınca cezai şart ve 12.maddesi uyarınca yatırım tutarı bedeli talep edilmiş olup, buna göre temerrüt 18/07/2016 tarihinde gerçekleştiğinden takip tarihi 15/08/2016 tarihine kadar geçen 28 gün için mahkememizce ana para x faiz oranı x gün : 365 formülü üzerinden yapılan hesaplama ile USD cinsi asıl alacağa 80,54-USD, TL cinsi katkı payı alacağına 2.282,46-TL avans faizi, davacı tarafından yapılan giderlere de 40,31-TL işlemiş faiz hesaplanmış olup, takipte itirazın; 283.367,23-TL katkı payı asıl alacağı + 2.282,46-TL katkı payı faizi, davacı giderleri + 40,31-TL giderlerin işlemiş faizi + 15.000-USD cezai şart alacağı + 80,54-USD cezai şart faizi = 15.081,54-USD ve 286.777,51-TL üzerinden iptaline, sözleşme koşullarının değerlendirilmesi yapılacak yasal ve ahlaki indirimlere göre alacağın likit olduğu kabul edilemeyeceğinden davacı tarafın talep ettiği icra inkar tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından reddine..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkeme tarafından verilen karar incelendiğinde kıstelyevm usulü uygulanmak suretiyle davalının müvekkili Şirket'e iade etmesi gereken katkı bedeli tutarı hesaplanmadan hükme bağladığını,Mahkeme tarafından her ne kadar davalı ile müvekkili şirket arasında akdedilen sözleşme kapsamında 150.000 USD cezai şart taleplerinin 15.000 USD üzerinden kabul edilmiş ise de kararın bu yönü ile de istinaf ettiklerini, tarafların, tacir olup imzaladıkları sözleşme hükümleri ile sıkı sıkıya bağlı olduklarını, taraflar arasında imzalanan Sözleşme’nin cezai şartla ilgili maddesinin açık olduğunu,

TTK'nın 22. Maddesinin emredici bir hüküm olmakla tacirler bakımından cezai şartın tenkisinin mümkün olmadığını, Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda ihtarname ve delil tespiti gideri olmak üzere ödeme belgeleri dosyaya sunulmadığından bahisle bu alacakların miktarı ve işlemiş faizleri yönünden herhangi bir değerlendirme yapılamayacağı yönünde gerekçe belirtilmiş ise de bu gerekçenin hatalı olduğunu, Mahkeme tarafından hükmedilen faiz başlangıç tarihinin de hatalı olduğunu, 01.12.2014 tarihli sözleşmenin 21. Maddesi'nde belirtildiği üzere katkı bedeline ilişkin olarak ödeme tarihinden itibaren 05.02.2015 tarihinden itibaren faiz işlemesi gerektiğini, cezai şarta ilişkin olarak ise davalılara keşide edilen ihtarname dikkate alınarak 18.07.2016 tarihinde davalıların temerrüde düştüğü kabul edilerek hesaplama yapılması gerektiğini, İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 17/10/2019 tarihli 2017/599 E.- 2019/800 K. sayılı kararın Yargıtay kararlarına, kanuna ve sözleşmeye aykırı müvekkili şirket aleyhine olan hüküm kısımlarının bozularak ortadan kaldırılmasına, davanın tüm yönleri ile külliyen kabulüne, karar verilmesini yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, açık satış noktası sözleşmesinin haklı nedenle feshine dayalı ödenen katkı payına ve cezai şart alacağına ilişkin icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.

İlk derece mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, davacı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı tarafından davalılar hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 150.000 USD cezai şart, 17.921,92 USD işlemiş faiz olmak üzere 167.921,92 USD; 309.521,82 TL asıl alacak, 49.684,61 TL işlemiş faiz, 679,70 TL delil tespiti gideri, 37,37 TL işlemiş faiz, 955,18 TL ihtarname masrafı, 12,48 TL işlemiş faiz olmak üzere 360.891,16 TL toplamı (167.921,92 USD x 2,9563 TL + 360.891,16TL) 857.318,73 TL alacağın tahsili istemiyle 15.08.2016 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış , takibe itiraz edilmesi üzerine takip durmuştur. Davacı, davalı tarafça işletmenin faaliyetine son verilmek suretiyle taraflar arasındaki satış noktası sözleşmesine aykırı davranıldığını iddia ederek ödenen katkı payına ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şarta ilişkin icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesini istemiş, davalılar ise işletmenin faaliyet gösterdiği bina hakkında yıkım kararı bulunduğundan sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davalı tarafça işletmenin faaliyetine son verilerek sözleşmeye aykırı davranılıp davranılmadığı, davacının katkı payının iadesi ve cezai şart talebinin yerinde olup olmadığı noktasındadır.Taraflar arasında 01/12/2014 tarihinde satış noktası sözleşmesinin akdedildiği, davacının sözleşme kapsamında davalı tarafa 309.521,82 TL katkı payı ödemesi yaptığı, davalı tarafın en son 29.06.2015 tarihinde alım yaptığı ve sonraki dönemlerde ticari ilişkiyi devam ettirmediği ihtilafsızdır.Taraflar arasındaki sözleşmenin 3. maddesinde, işleticinin, işletmekte olduğu işyerinde şirketin pazarlama, dağıtım ve satışını gerçekleştirdiği bira ürünlerinden 200.000 litre miktarındaki ürünü müşterilerine satmayı taahhüt ettiği, sözleşmenin herhangi bir süre sınırlamasına bağlı olmaksızın satış miktarının tamamlanması ile birlikte kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir.Sözleşmenin 7. maddesinde işleticinin, şirkete önceden bildirip yazılı onay almadan, sözleşme süresince faaliyet alanını ve nevini değiştiremeyeceği, işyerini başkasına devır ve temlik edemeyeceği, kiralayamayacağı ve yeni ortak alamayacağı veya ortak değiştiremeyeceği düzenlenmiş, sözleşmenin 10/b maddesinde ise işleticinin bira satışına ilişkin faaliyetlerini kısmamayı ve bira satışını azaltacak davranış ve eylem içerisine girmemeyi, 10/c maddesi ile bira satışının süreklilik arz edecek şekilde yapılabilmesi için gerekli satış belgesi, ruhsat vs. gibi her türlü yasal zorunlulukları yerine getirmek, bunları güncellemek ve yenilemek için gerekli her türlü dikkat ve özeni her türlü mali külfeti de tarafına ait olacak şekilde yerine getirmeyi ve çeşitli başkaca yükümlülükleri kabul ve taahhüt ettiği hüküm altına alınmıştır.Sözleşmenin 21. maddesinde işleticinin, sözleşme süresi içinde işletmeyi kısmen veya tamamen çalıştırmaması,işletmeyi devretmesi veya işletmede iş değişikliği yapması veya iş bu sözleşmede belirtilen hükümlerden herhangi birini ihmal etmesi veya ilgili mevzuatlara aykırılıktan kaynaklanan nedenlerle faaliyetine son verilmesi veya askıya alınması gibi nedenler ile iş bu sözleşmenin feshedilmesine sebebiyet vermesi halinde şirketten ve/veya bayi ve distribütörden almış olduğu nakit ve nakit bazlı mali katkılar ile kredi ve diğer her türlü sabit yatırım harcamalarının tümünün geri ödeneceği ve ayrıca 150.000 USD cezai şart ödeneceği kararlaştırılmıştır. İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının müzekkere cevabında ; davalıların kullanmakta oldukları işletme için verilen tadilat izni dışına çıkıldığı, mevcut olan yapının ön kısmında (bahçede) kaçak olarak yapılan ilavelerin kaldırılması hususunda 13.02.2014 tarihinde tebligat yapıldığı, İstanbul 1. İdare Mahkemesinin 18.02.2014 tarih ve 2014/373 Esas sayılı yürütmenin durdurulması kararının ibraz edilmesi üzerine herhangi bir işlem yapılmadığı, akabinde 01.04.2014 tarih ve 2014/373 sayılı karar ile İdare Mahkemesince yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği, işgallerin kaldırılması yönünde 26.06.2015 tarihinde yapılan tebligat süresinin bitiminde işgallerin kaldırılmaması üzerine 29.06.2015 tarihinde tahliye ve yıkım işleminin gerçekleştirildiği bildirilmiştir. Somut olayda davalıları işlettiği açık satış noktası sözleşmesine konu olan iş yerinin Büyükşehir Belediyesi tarafından yıkıldığı, dolayısıyla ortada bir ifa imkânsızlığı bulunduğu ancak imkansızlığın oluşmasında davalıların kusuru bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı tarafça sözleşmenin feshedilmesi haklı olup , sözleşmenin süreceği inancıyla yapılan katkı payı ödemesinin, sözleşmeye aykırılık nedeniyle iade edilecek kısmının, sözleşmenin karşılıksız kalan süresi bakımından hesaplanması gerekir. Başka bir ifadeyle, sözleşme süresinden önce sona erdiğinden, davacının iade talep edebileceği tutarın kıstelyevm usulüne göre yani oranlama yapılarak hesaplanması gerekir. Çünkü davacı, sözleşmenin hayatta kaldığı dönemde istediği iktisadi menfaati elde etmiş; sözleşmenin bakiye süresi için elde edememiştir. Bu bakımdan, salt davalı tarafça haklı nedenle sözleşmenin feshine sebebiyet verilmiş olması, satış faaliyetlerini artırmak amacıyla verilen katkı payının tamamının iadesini gerektirmez. Bu durumda oranlama yapılması tarafların sözleşmeye yansıyan gerçek iradelerine uygun olacaktır. Bu uygulama, denkleştirici adalet prensibinin bir gereği olup, sözleşmenin bu ilke ışığında yorumlanması gerekir. Aksinin kabulü davacı yararına haksız kazanç oluşturacaktır.Dosyada alınan bilirkişi raporunda, taraflar arasında 01/12/2014 tarihinden itibaren 200.000 litre satış miktarı kadar geçerli olmak üzere açık satış noktası sözleşmesi akdedildiği, dolayısıyla davalılara verilen mali katkının 200.000 litre günlük sözleşme süresi için ve davalı tarafın da satışlarını artırması için verilmesi karşısında davacının gün alım yapılması sebebiyle elde ettiği menfaat diğer ifadeyle mali katkının verilme sebebinin sözleşme uygulandığı dönemde ayakta kaldığı gözetildiğinde sözleşmenin kalan süresine tekabül eden kısmının kıstelyevm usulü çerçevesinde hesaplandığında davacının alabileceği miktarın 283.367,23 TL olabileceği belirtilmiştir.

Bilirkişi raporu, gerekçeli, denetime elverişli ve somut olaya uygun olup, hükme esas alınmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Davacının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Taraflar arasındaki sözleşmenin davacı tarafından haklı feshi sonucu davacı açık satıy noktası sözleşmesinin 21.maddesine göre cezai şart talep etmekte haklıdır. Türk Ticaret Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca tacir sıfatını haiz bir borçlu, fahiş olduğu iddiası ile cezai şarttan indirim yapılmasını isteyemez ise de sözleşmede belirtilen cezai şart miktarının ekonomik yönden borçlunun mahvına sebebiyet verecek derecede fahiş olduğunun saptanması halinde istisnaen cezai şarttan indirim yapılabileceği Yargıtay'ın kararlılık kazanmış içtihadı ile kabul edilmiştir. Bu durumda borçlunun iktisadi durumu, bilançosu uzman bir bilirkişiye ayrıntılı şekilde incelettirilip, belirlenen cezai şart miktarının ekonomik yönden yıkıma neden olup olmayacağı belirlendikten sonra sonuca göre karar verilmesi gerekirken mahkemece davalıların gerçek iktisadi durumu araştırılmadan tenkis cihedine gidilmesi doğru değil ise de davalı tarafın ticari faaliyetine 2015 yılında son verdiği ve bu tarihten sonra da ticari faaliyetini devam ettirdiklerinin ileri sürülmemiş olması nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan cezai şart oldukça fahiş olup, davalıların ekonomik mahvına sebebiyet vereceği açık olmasına göre hakimin yargılamayı en kısa sürede ve en az masrafla sonuçlandırması ilkesi gözetildiğinde sözleşmede kararlaştırılan 150.000 USD cezai şarttan indirim yapılarak 15.000 USD cezai şarta hükmedilmesi isabetli olup, bu yöne ilişkin davacının istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacı, davalı tarafça sözleşmede belirlenen yükümlülüklere uyulmadığı gerekçesiyle keşide ettiği Beyoğlu ... Noterliği'nin 23/06/2016 tarih ... yevmiye ve 13/07/2016 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnameler ile sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini bildirerek ödenen katkı payı bedeli ve cezai şartın iade edilmesini ihtar etmiş olup, ihtarnameler davalıların adreste bulunmamasından dolayı iade edilmiştir. Bu durumda mahkemece 13/07/2016 tarihli ihtarnamenin taraflar arasındaki sözleşmenin 24. Maddesi uyarınca adrese ulaştığı tarih olan 14.07.2016 tarihinin tebliğ tarihi olarak kabulü ile 3 günlük ödeme sürenin dolduğu 18.07.2016 tarihi itibarıyla davalı tarafın temerrüde düştüğü değerlendirilerek bu tarihten icra takip tarihine kadar işlemiş faiz hesabı yapılması ve katkı payı yönünden 2.282,46 TL işlemiş faize, cezai şart yönünden 80,54 USD işlemiş faize hükmedilmesinde isabetsizlik olmayıp, bu yönlere ilişkin davacının istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davaya konu icra takibine konu edilen ihtarname ve delil tespiti gideri hakkında mahkemece dosyaya sunulan harcama belgelerine göre taleple bağlı kalınarak 679,70 TL değişik iş gideri üzerinden; davacı tarafından belgelendirilen ve dosyaya tebliğ evrakları sunulan (16018 yevm. nolu) 407,81 TL noter ihtarname gideri üzerinden hüküm kurulmasında ve kabul edilen bu miktarlar üzerinden 40,31 TL işlemiş faize hükmedilmesinde isabetsizlik olmayıp, davacının değişik iş ve ihtarname giderine ilişkin ödeme belgelerinin dikkate alınmadığı yönündeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle HMK 'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle;1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Davacı tarafından başvuru sırasında istinaf karar harcı peşin olarak yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,3-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargıama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-Kararın,

HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 30/11/2023