7. Ceza Dairesi

B O Z M A Ü Z E R İ N E

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ( 5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1.Dörtyol 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 09.04.2015 tarihli ve 2014/267 Esas, 2015/576 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince 1 yıl 8 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 51 inci maddesi gereğince hapis cezasının ertelenmesine, suça konu kaçak eşya ile suçta kullanılan bidonların 54 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın katılan vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 16.12.2020 tarihli ve 2019/30894 Esas, 2020/19848 Karar sayılı ilâmıyla 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61 ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olması nedeniyle sair yönler incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma uyarınca yapılan yargılama sonrasında Dörtyol 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.12.2021 tarihli ve 2021/151 Esas, 2021/1029 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası yollamasıyla beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun' un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hapis cezasından çevrilen 6.000,00 TL adlî para cezası ile doğrudan hükmolunan 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşya ile suçta kullanılan bidonların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir.

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri; zamanaşımı süresinin dolduğuna, suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olduğuna, kaçak akaryakıtı bilerek ve ticari kasıt ile bulundurduğu yönünde delil bulunmadığına, soyut beyanların mahkumiyet için yeterli olmadığına, sanığın sosyal ve ekonomik durumu uyarınca müsnet suçu işleyecek biri olmadığına, yakıtların, çalıştığı şirkete ait faturalı yakıtlar olduğuna, sanığın cezalandırılmasının temel koşulunun, suçun, şüpheye yer vermeyecek şekilde ispat edilmesine bağlı olmasına karşın, kurulan hükmün şüpheden sanık yararlanır ilkesine uygun olmadığına, sanığın yokluğundan toplanan deliller ile yapılan işlemlerin sanığa bildirilmemiş olunmasının Kanuna aykırı olduğuna, belirtilen nedenler ile kararın bozulması talebine ilişkindir.

1.Sanığın ikametinde kaçak akaryakıt bulunduğunda dair ihbar olduğunun belirtilmesi üzerine Cumhuriyet savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu müşahede edilerek verilen yazılı arama kararı uyarınca, sanığın ikametinde yapılan aramada, bidonlar içerisinde 1100 litre kaçak akaryakıtın ele geçtiği, Dörtyol (Kapatılan ) 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 27.12.2013 tarihli ve 2013/460 Değişik iş sayılı kararı ile el koyma işleminin onaylandığı anlaşılmıştır.

2.Sanık, bozma öncesinde alınan savunmasında ikametinde ele geçirilen akaryakıtı satmak amacıyla bulundurmadığını, çalıştığı şirketin araçlarında kullanmak için söz konusu akaryakıtı aldığını, aracın deposu delinince bidonlara aktararak eve getirdiğini, suçlamayı kabul etmediğini, akaryakıtın kaçak olduğunu bilmediğini beyan ettiği görülmüş, bozma sonrasında yapılan tebligata rağmen duruşmalara katılmadığı anlaşılmıştır.

3.Suça konu motorinin ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğuna ilişkin 26.12.2013 tarihli Ulusal Marker Tespit Tutanağı ile TÜBİTAK tarafından düzenlenen 13.01.2014 tarihli motorin muayene raporu dosyada mevcuttur.

4.Sanığa, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmadığı anlaşılmış, bozma sonrasında tebliğ edilen tensip zaptında ise suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde, cezada 1/3 oranında indirim yapılacağı ihtarının yer aldığı görülmüştür.

5.Sanık hakkında 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açılmış, ancak 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası yollaması ile anılan maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları uyarınca mahkumiyetine karar verildiği görülmüştür.

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 5607 sayılı Kanun kapsamında kaldığının anlaşılmasına ve eşyanın değerinin pek hafif olmasına karşın, lehe Kanunun belirlenmesi sırasında gerekçe kısmında yer verilen anlatımda sanığın eyleminin suç tarihi itibarı ile 5015 sayılı Kanun kapsamında kaldığı ve ele geçen eşyanın değerinin hafif olduğu belirtilmek sureti ile hüküm ve gerekçe arasında çelişki meydana getirilmesi,

Kabule göre ise;

1.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun' un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının ''...Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz...'' hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun' un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun' un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun' un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında ''...Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır...'' düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken, indirim oranının 1/3 olarak gösterilmesi sureti ile sanığın yanıltılması,

2.Sanık hakkında 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açılmasına karşın, 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası yollaması ile anılan maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi,

3.Sanık hakkında hükmolunan adlî para cezasına ilişkin taksitlerin süresi içerisinde ödenmemesi halinde uygulanacak hükümlerin belirtildiği bentte, 5237 sayılı sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin altıncı fıkrasının gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun' un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi,

4.Suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaleti ile 5237 sayılı Kanun' un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, suçta kullanılan bidonların ise aynı maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken, tamamının 5237 sayılı Kanun' un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

Gerekçe bölümününde açıklanan nedenlerle Dörtyol 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.12.2021 tarihli ve 2021/151 Esas, 2021/1029 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.05.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI DÜŞÜNCE: 5607 Sayılı Yasaya muhalefet ettiği iddiası ile hakkında açılan kamu davasında, sanığın cezalandırılmasına ilişkin Dörtyol 1.Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen verilen hükmün, sanık tarafından temyiz istemi üzerine, heyetimizce yapılan temyiz incelemesi neticesi sayın çoğunluk görüşüne suçun sübutu yönünden katılamıyorum. ŞÖYLE Kİ;

Sanık hakkında, Dörtyol ilçe Emniyet Müdürlüğü tarafından 26/12/2023 tarihinde, Dörtyol Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ile “gecikmesinde sakınca bulunan halin” varlığıda müşade edilmek suretiyle CMK 116. ve davamı maddeleri uyarınca arama kararı talebi sonrasında, şüphelinin ev adresinde yapılan aramaya istinaden 1100 İt. Marker seviyesi geçersiz kaçak akaryakıt ele geçirildiği iddiası ile 5607 Sayılı yasa uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır. Sanık savunmasında, suçlamayı kabul etmediğini, ele geçirilen akaryakıtın kaçak olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.

Gerek Yargıtay Ceza Dairelerinin, gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun da tartışmasız olarak benimsediği şekli ile CMK 116.maddesi ve devamı kapsamında, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde arama kararı kapsamında; “(...) Gecikmesinde sakınca bulunduğundan söz edebilmek için , ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi bekleyen faydayı vermemesi sözkonusu olmalıdır. Somut olayda şüphelinin evi olduğu iddia edilen yerde, kaçak akaryakıt bulundurduğu ihbarı üzerine, hakim kararı alınmaksızın, yapılan aramada suç konusu miktarda kaçak akaryakıt tespit edilip zapt edilmiş ise de, düzenlenen tutanakta gecikmede sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir belirlemeye yer verilmediği gibi, dosya içeriğinde de, gerçekleştirilen arama için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kolluğun arama konusundaki istisnai yetkinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır". Hukuka aykırı olarak bu şekilde elde edilmiş delilin dışında, suçlamayı kabul etmeyen sanık hakkında yapılan yargılamada bu usulsüz aramanın, sübuta yönelik olarak tek başına bir anlam da ifade etmeyeceği görüşünde olduğumdan, suçun sübutuna yönelik sayın çoğunluk görüşüne bu yönü ile katılmıyorum.