9. Ceza Dairesi

Sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir. Suça sürüklenen çocuk müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, hükmedilen ceza miktarına göre 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

1.Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.09.2015 tarih ve 2012/401 Esas, 2015/288 Karar sayılı kararı ile sanık ... hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi, beşinci fıkrası gereğince cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi gereğince hakkında hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiş, suça sürüklenen çocuk ...'ın ise çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi, beşinci fıkrası gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 22.05.2019 tarihli ve 14-2015/392055 sayılı, onama ve bozma görüşlü Tebliğname ile Dairemize gönderilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafii Süre tutum dilekçesi vermiştir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafii

İntikalin geç olduğunu, mağdurenin çelişkili ve soyut beyanlarına göre karar verildiğini, sanık ... hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini, mağdurenin olay tarihinden sonra günlük hayatına devam ettiğini, sanık ... ile mesajlaştığını, cezadan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince arttırım yapılmasının hatalı olduğunu, suça sürüklenen çocuğun işlediği iddia edilen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığı hakkında aldırılan raporlar arasında çelişki bulunduğunu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluşmadığını, suça sürüklenen çocuk hakkında lehe olan hiçbir hükmün uygulanmadığını ve diğer temyiz sebeplerini beyan ederek temyiz isteminde bulunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince; "Maddi olay olarak; mağdure ... ... ile arkadaş olan SSÇ ...'ın, sanık ... ile buluşma ve onun arabasıyla dolaşma teklifi üzerine mağdurenin bu teklifi kabul ettiği,sanık ...'in kullandığı otomobil ile ... da olduğu halde üçünün birlikte dolaştıkları ve ...'in bir arkadaşına ait evine gittikleri,alkol almaya başladıkları, bir süre sonra ortalarında şişe çevirip şişe ucunun gösterdiği kişinin isteği üzerine elbiselerin çıkarıldığı bir oyun oynamaya başladıkları, bu şekilde ...'ye ısrarla içki içirildiği ve sarhoş hale geldiği, mağdurenin alkollu halinden istifade ile ...'ın ...'yi banyoya götürüp hem anal hem de vajinal yönden organ sokmak sureti ile cinsel istismarda bulunduğu, daha sonra ...'in ...'yi bir odaya götürerek cinsel organını sokmak sureti ile cinsel istismarda bulunmaya teşebbüs ettiği ancak mağdurenin karşı koyması ve üzerinden atması nedeniyle sanık ...'in bu eylemini tamamlayamadığı, daha sonra sanık ... ve ...'ın mağdureyi yıkayıp elbiselerini giydirdikleri,böylece sanıkların mağdureyi cinsel istismarda bulunarak kişiyi hürriyetinden yoksun bıraktıkları hadisesidir.

Tüm dosya kapsamı itibariyle;olayların geçtiği yer ve zamanı bir bütünlük içinde ayrıntılı bir şekilde anlatan mağdure beyanı,mağdure ile sanıklar arasında iftira atmayı gerektirir husumet bulunmaması ve olay sonrasında mağdurenin olayı arkadaşı ...'e anlattığını beyan etmesi ve bu hususun tanık ... tarafından doğrulanması da birlikte değerlendirildiğinde; sanıkların olay tarihinde Kilis Nüfus Müdürlüğünün 20.03.2013 tarih 1890 sayılı yazısı gereğince 20.11.1997 tarihli ve hastane doğumlu olan dolayısıyla suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokulduğunun tıbbi delillerinin bulunduğunun ve akut fiili livata bulgularının mevcut olmadığının ...Bakırköy Şube Müdürlüğü'nün 30.11.2012 tarih ve 2012/19958 sayılı raporu ile tespit edilmesi dolayısıyla sanıkların mağdureyi vucüduna organ sokmak suretiyle istismarda bulundukları,mağdurede kısmi remisyonda Post Travmatik Stres Bozukluğu tespit edildiği, ruh sağlığını etkileyecek mahiyet ve derecede olan bu tablonun cinsel istismara bağlı ortaya çıkabileceği gibi hile, şiddet veya zorlama olmaksızın erken yaşta cinsel deneyim yaşamasına bağlı olabileceği gibi olay sonrası gelişen psikososyal stres ve çatışmalar nedeniyle de ortaya çıkabileceği, bunlar arasında tıbben ayrım yapılamayacağı, mağduru bulunduğu olaya ruhsal yönden mukavemetine engel olacak ve olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zeka geriliği saptanmadığı, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabileceği, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu, beyanlarına itibar edilebileceğini tespit eden ATK.

6.İhtisas Kurulu'nun 09.04.2015 tarih ve 1610 sayılı raporu gereğince olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun kesin olarak belirlenemediği anlaşılmakla ;

Sanık ...'ın mağdureyi cinsel amaçlı olarak birden fazla kişi ile birlikte çocuğu alıkoymak ve mağdureye cinsel organını sokmak sureti ile temasa girmesi nedeniyle sübut bulan eylemine uyan çocukların cinsel istismarı ve kişi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından mahkumiyetine,sanığın eylemine uyan vücuda organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçu açısından 6545 sayılı kanunla TCK.103/2.maddesinde yapılan değişikliklerin yürürlüğe girmesi nedeniyle lehe yasanın belirlenmesi yönünden yapılan değerlendirmede ise,6545 sayılı kanunla değişiklik öncesi TCK.103/2 'de temel cezanın 8 yıl ila 15 yıl arasında hapis cezası olarak hükmolunması, 6545 s. Kanun ile değişik TCK.103/2'de temel cezanın 16 yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası hükmolunması karşısında 6545 sayılı yasa ile değişiklik öncesi TCK'nın sanık lehine olduğunun kabulü ile bu yasa hükümleri uygulanmak suretiyle hüküm tesisine,sanığın 21.04.1997 doğumlu olması ve olay tarihinin nisan sonu olarak belirtilip kesin olarak saptanamadığı anlaşıldığından sanık lehine olarak suç tarihinde 15 yaşını doldurmamış olduğunun kabulü ile sanık hakkında TCK.31/2 maddesinin tatbikine ve ATK.

6.İhtisas Kurulunun 20.03.2015 tarih ve 1258 sayılı raporu ile ceza sorumluluğunu müessir ve işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılamasını veya davranışlarını yönlendirme yeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir zeka geriliği yada çocukluk dönemi psikopatolojisi saptanmadığı, dava dosyasının tetkikinde suçun işlenişi esnasında davranışlarını yönlendirme yeteneğini etkileyecek herhangi bir akli arıza içinde bulunduğunu gösteren psikopatolojik unsura rastlanmadığı;sanık ...'ın 2012 Nisan ayı son haftası ile 2012 Mayıs ayı ilk haftası tarihinde işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğu tespit edilmiş olmakla sanık hakkında hükmolunan cezada yaş küçüklüğü nedeniyle indirim uygulanmasına;

Diğer sanık ...'in mağdureyi cinsel amaçlı olarak birden fazla kişi ile birlikte çocuğu alıkoymak ve mağdureye cinsel organını sokmaya teşebbüs etmek sureti ile cinsel istismarda bulunmaya teşebbüs ettiği ancak mağdurenin karşı koyması ve üzerinden atması nedeniyle bu eylemini tamamlayamaması sureti ile sübut bulan eylemine uyan mağdurenin cinsel organını sokmaya teşebbüs ve kişi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından mahkumiyetine,sanığın eylemine uyan vücuda organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçuna teşebbüs suçu açısından 6545 sayılı kanunla TCK.103/2.maddesinde yapılan değişikliklerin yürürlüğe girmesi nedeniyle lehe yasanın belirlenmesi yönünden yapılan değerlendirmede ise,6545 sayılı kanunla değişiklik öncesi TCK.103/2 'de temel cezanın 8 yıl ila 15 yıl arasında hapis cezası olarak hükmolunması, 6545 s. Kanun ile değişik TCK.103/2'de temel cezanın 16 yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası hükmolunması karşısında 6545 sayılı yasa ile değişiklik öncesi TCK'nın sanık lehine olduğunun kabulü ile bu yasa hükümleri uygulanmak suretiyle hüküm tesisine,

Dosya kapsamındaki ATK raporuna göre olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun kesin olarak belirlenemediğinden sanıklar hakkında TCK.103/6 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ve yine sanıkların mağdureye karşı cebir ve tehdit kullandıkları belirlenemediğinden TCK.103/4 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir." gerekçeleriyle sanık ve suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasına karar vermiştir.

1.Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken, sanık ve suça sürüklenen çocuğun eylemi birlikte gerçekleştirdiklerinin kabulü ile hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasına ve bu suretle sanığın suça sürüklenen çocuğun eylemine iştirak ettiğinin kabul edilmesine karşın, aynı Kanun'un 35 inci maddesi gereğince sanığın cezasından indirim yapılarak eksik ceza tayini hukuka aykırı ise de aleyhe temyiz bulunmadığından bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.

2.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık ve suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ve yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz istekleri reddedilmiştir.

3.Sanık ve suça sürüklenen çocuğun çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilirken haklarında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasına karar verilmiş olması karşısında, ayrıca birbirlerinin fillerine iştirak ettikleri gerekçesiyle aynı nedene dayalı mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde hükmolunan cezalarından zincirleme suça ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile artırım yapılması Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2022 gün 2021/271 Esas, 2022/810 Karar sayılı ilâmı da nazara alındığında usul ve kanuna aykırı olduğundan Tebliğnamede bu hususta bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.09.2015 tarihli ve 2012/401 Esas, 2015/288 Karar sayılı kararında sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafileri tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafilerinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

31.10.2023 tarihinde karar verildi.