2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesi ile; davacı ile davalı arasında 12/02/2010 tarihli sözleşme ve sözleşme sonrası yaptığı ek alımlar uyarınca baraj su kapakları ve montajı işi yapıldığı ve bu iş karşılığnıda 782.704,00 TL bedelli fatura düzenlendiği, davalı tarafından avans olarak bir kısım ödeme yapıldıktan sonra bakiye 432.154,00 TL alacak kaldığını, bakiye alacağın ödenmemesi üzerine Ankara 36.Noterliğinden düzenlenmiş 18/07/2011 tarih 10614 mevmiye nolu ihtarname gönderilerek 2 gün süre verildiğini, ancak davalının Bursa 10.Noterliğinden gönderdiği 22/07/2011 tarih 024460 yevmiye nolu ihtarname cevap olarak gönderildiği ve borcun kabul edilmediğini, bunun üzerine Bursa 20.İcra Müdürlüğünün 2013/... Esas sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile %20 oranında icra-inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde; davacının iddialarının doğru olmadığını, davacının tek taraflı olarak düzenlendiği faturayı davalıya tebliğ ettirmeden icra takibine konu yaptığını, takibe dayanak faturaya ilişkin işin yapılmadığını, davacının sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmeyerek belirtilen işi tamamlamadığını, Ankara 1.Asliye Ticaret mahkemesinin 2011/564 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda;faturanın davalının defterinde kayıtlı olmadığının tespit edildiğini,ayrıca Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığına sunulmadığını, davacının işi eksik yapmasına rağmen bedelinin ödendiğini, davacıya borçlarının bulunmadığını belirterek, davanın reddi ile %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

KANITLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava hukuki niteliği itibarıyla, eser sözleşmesi kapsamında sözleşme dışında yapılan ilave üretim ve montaj bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.

Ankara 32.İcra Müdürlüğünün 2011/... Esas sayılı dosyasında; 432.154,00 TL asıl alacak, 1.080,39 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 433.234,39 TL'nin tahsili için davalı aleyhine icra takibi başlatılmıştır. Takibe dayanak olarak 31/03/2011 tarih 022292 nolu 782.704,00 TL bedelli fatura gösterilmiştir. Davalının borca ve yetkiye itirazı üzerine takip durmuştur.

Davacı tarafından Ankara 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/564 Esas sayılı dosyasından açılan itirazın iptali davasında yapılan yargılama neticesinde, yetkili icra müdürlüğünde takip yapılmadığından dolayı davaınn usülden reddine karar verildiği ve kesinleştiği görülmüştür.

Bu karar üzerine davacı vekili tarafından dosyanın yetkili Bursa İcra Müdürlüğüne gönderilmesinin talep edilmesi üzerine dosya Bursa İcra Müdürlüğüne gönderilerek, Bursa 20.İcra Müdürlüğünün 2013/... Esas sırasına kaydedilmiştir. Aynı ödeme emri tekrar davalı şirkete tebliğ edilmiş, davalı vekilinin süresinde itirazı üzerine takip durmuş, eldeki dava açılmıştır.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulü ile; davalının Bursa 20. İcra Müdürlüğünün 2013/... esas sayılı dosyaya yapmış olduğu itirazının 432.154,00 TL asıl alacak, icra gideri vekalet ücreti ile 432.154,00 TL asıl alacağa 29/07/2011 takip tarihinden tahsil gününe kadar yürütülecek yıllık %16 faiz oranını geçmemek üzere avans faizi ile birlikte iptaline, fazlaya ait istemin reddine, dava konusu alacağın eser sözleşmesinden kaynaklanması ve alacağın likit olmaması nedeniyle davacının icra inkar, davalının haksız takip tazminatı istemlerinin reddine karar verildiği, karara karşı davalı vekili tarafından İstinaf yoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15 HD'nin , 04/05/2017 tarih ve 2017/366-2017/258 E/K sayılı kararı ile ; "....Dava, Eser sözleşmesi kapsamında sözleşme dışında yapılan ilave üretim ve montaj bedelinin itirazın iptali yoluyla tahsiline ilişkindir. Davacı yüklenici davalı iş sahibidir. Taraflar arasında 12/02/2010 tarihli delivasyon kanalı, batardo, dolusavak, santral binası, giriş-çıkış kapak imalatı ve yerine montajı çalışır şekilde teslimi (15 adet kapak + 3 adet ızgara) amacıyla sözleşme yapılmıştır. Sözleşmenin 6. maddesinde götürü bedeli olarak 1.405.000.000,00 TL olarak kararlaştırılmış, sözleşmenin 7.maddesinde Katma Değer Vergisi'nin sözleşme bedeline dahil olmayıp imalatların keşif kapsamında yapılacağı, nakliyenin yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 10. maddesinde 30/07/2010 tarihine kadar işin tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirileceği, ödemenin %45 avans, %35 şantiye tesliminde bakiyesinin montajdan sonra ödeneceği, sözleşmenin 25.maddesinde tamamlanmış ancak kesin hesabı yapılıp iş sahibine verilmemiş iş kalemlerine ait miktarların %90'ının hakedişe dahil edileceği, kesin hesaplarla yapılıp iş sahibine verilmedikçe iş kalemlerine ait miktarların tamamının ödenmeyeceği kararlaştırılmıştır. Yerel mahkemesince talimat yoluyla Gölpazarı Asliye Ticaret Mahkemesi aracılığıyla keşif ve bilirkişi yapılması için ara kararında, keşif gününün taraflara tebliğine ilişkin açıklama bulunmadığı gibi talimat mahkemesince davalı vekilinin keşif öncesi keşif gününün kendisine tebliğine ilişkin dilekçesi bulunmasına rağmen tebligat yapılmaksızın keşfin davalı vekilinin yokluğunda yapıldığı, davalı vekilinin rapora itirazında bu hususa açıkça itiraz ettiği, mahkeme gerekçeli kararında davalı şirket işletme müdürü ...'un keşifte hazır bulunduğu gerekçesiyle davalı vekilinin itirazını eksiklik olarak değerlendirmediği, keşfen alınan raporun hükme esas alındığı, bu durumun sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun temsile ilişkin hükümleri ve 6100 sayılı HMK 'nun 27. Maddesinde hukuki dinlenilme hakkı ile savunma hakkının ihlaline ilişkin olduğu anlaşıldığından anılan eksiklikler kapsamında yeniden yargılama yapılmak üzere HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle mahkememiz hükmünün kaldırılmasına karar verilerek dosya mahkememize iade edilmiştir. Davacı ile davalı arasında 12/02/2016 tarihli sözleşme imzalanmıştır.

Bu sözleşme ile davalının iş sahibi olduğu Darca-Hes santralına davacı tarafından derivasyon kanalı, batardo, dolusavak, santral binası, çıkış kapak imalatı ve yerine montajı (15 adet kapak + 3 adet ızgara) işinin yapımının belirlendiği, işin bedelinin götürü usulde belirlendiği ancak belirlenirken çelik konstrüksiyon kapak imalatı ve montajı için 2,90 TL/Kg birim fiyatın, hidrolik sistem için ise 14.000 TL/AD olarak birim fiyat üzerinden hesaplamanın yapıldığının açıklandığı, buna göre yaklaşık imalat tutarı şeklinde 392.000 kgx2,90 TL /KG=1.138.800,00 TL ve hidrolik sistem olarak 14.000,00 TL/Adx13 Adet=182.000,00 TL ve ızgara temizleme makinası olarak 87.000,00 TL olmak üzere toplam 1.405,000TL üzerinden sözleşme bedelinin belirlendiği görülmüştür. Davacı takibe dayanak olan 31/03/2011 tarih 022292 nolu 782.704,00 TL bedelli faturadan bakiye kalan alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, faturada belirtilen işin yapılmadığını, sözleşme ile belirlenen işin ise davacı tarafından tam yapılmadığı gibi ayıplı yapıldığını, ancak birinci faturadaki bedelin ödendiğini, dava konusu yapılan faturadaki işin yapılmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Davacı bu faturada yazılı olan Santral su kapaklarının sözleşmede belirlenen işin tesliminden sonra davalının talebi üzerine yapıldığını iddia etmiştir. Davalı ise, yapılan işin bir tane olduğunu, bunun içinde 05/08/2010 tarih 94217 nolu 1.600.000,00 Tl bedelli fatura düzenlendiğini ve fatura bedelinin ödendiğini belirtmiştir. Davacının ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak alınan rapora göre; davacının 2010 ve 2011 yılları defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yapılmış olduğu, buna göre sahibi lehine delil niteliğinde olduğu belirtilmiştir.

Davacının defterlerine göre 1.600.000,00 TL ve 782.704,00 TL bedelli faturaların kayıtlı olduğu, bunlara karşılık 2010 yılında toplam 1.750.550,00 TL, 2011 yılında ise 200.000,00 TL olmak üzere toplam 1.950.550,00 TL tahsilat yapıldığı, bakiye olarak davacının davalıdan 432.154,00 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.

Davalının ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde alınan rapora göre; 2010 ve 2011 yılı defterlerinin kanapış tasdikinin yaptırılmamış olduğu görülmüştür. Buna göre davalının defterlerinin kendi lehine delil olmadığı anlaşılmıştır. Davalının defterlerinde sadece 1.600.000,00 TL bedelli faturanın kayıtlı olduğu, buna karşılık 1.950,000,00 TL ödeme yapıldığını, neticeden davalının davacıdan 350.000,00 TL alacaklı olduğunun kayıtlı olduğu görülmüştür. Davacı, delil olarak iş teslim tutanaklarına, yatırım teşvik için yapılan başvuru dosyalarına ve vergi dairesi kayıtlarına dayanmıştır. Taraflar ayrıca Ankara 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/564 Esas sayılı dosyasına dayanmışlardır.

Davacı tarafından Ankara 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/56 Esas sayılı dosyasına 17/03/2011 ve 30/06/2011 tarihli teslim tutanakları sunulmuştur. Bu tutanaklarda 17/03/2011 tarihli olan da; davacı tarafından imalatı ve montajı yapılan işletme, batorda, derivasyon, çakıl geçişi, DSİ ve kapaklarının imalat, montaj, sızdırmazlık testinin yapıldığı ve çalışır vaziyette tesliminin yapıldığı belirtilmiştir.

30/06/2011 tarihli tutanakta ise derivasyon kapaklarına ait dört adet silindirin yenisi ile değiştirildiği belirtilmiştir. Davacı 17/03/2011 tarihli teslim belgesinin dava konusu işin yapıldığına dair tutanak olduğunu ileri sürmüştür. Davalı ise, bu tutanağın eksik ve ayıplı olan işlerin teslimine ilişkin olduğunu belirtmiştir.

17/03/2011 tarihli tutanak içeriğinde dava konusu faturadaki işin yapıldığına dair bir ibare yazılı değildir. Yani, ilk işten ayrı ikinci bir işin yapıldığına dair bir ibare yazılı değildir. Ayrıca Ekonomi Bakanlığı'na sunulan belgeler arasında da davacının düzenlediği 782.704,00 TL tutarındaki faturanın kayıtlı olmadığı anlaşılmıştır. Bu belgeler ile davacı iddiasını ispat edememiştir.

Davacı tarafından Kazan Mal Müdürlüğüne sunulan (Vergi Dairesine) noter tasdikli “yurt içinden temin edilecek makine ve teçhizat listesi başlıklı belgede" dava konusu yapılan 782.704,00 TL bedelli faturanın tarih ve sıra numarasının el ile yazılı olduğu ancak bedelin 800.000,00 TL olarak bilgisayar çıktısı şeklinde yazılı olduğu görülmüştür. Bu belgenin altında davalı şirketin kaşe ve imzasının atılı olduğu görülmüştür.

Yine, davacı tarafından Kazan Vergi Dairesine sunulmuş olan bu belgelerin içerisinde “yatırım teşvik belgesi kapsamındaki makine ve techizat istisnası bildirim formu” başlıklı belgede ise dava konusu yapılan faturanı 782.704,00 TL olarak fatura tarih ve numarası ile ve yatırım teşvik belgesinin tarih ve numarasının yazılı olduğu görülmüştür. Belgenin altında davalı şirket kaşe ve imzasının olduğu görülmüştür.

Bu belgeye yönelik olarak, davacı vekili açıklamasında; bu tür çalışmalarda, işin başında yükleniciye imzalı belgelerin boş olarak verildiğini, işin sonunda yüklenici firma tarafından doldurulup kullanıldığını, boş belge kaldığı takdirde iade edildiğini, davacı tarafından da bu şekilde verilen belgenin doldurularak vergi dairesinde kullanıldığını beyan etmiştir.

Davalı tanığı ... beyanında; serbest Makine Mühendisi olarak çalıştığını, davalı firma ile arasında sözleşme yapıldığını, bu sözleşme kapsamında davalıya hizmet verdiğini, davacı ile davalı şirket arasında sözleşme yapıldığından haberi olduğunu ve daha sonra aralarında ihtilaf çıktığını, bu aşamada dahil olduklarını, proje aşamasında yapılan işleri kontrol ettiğinde yapılan iş ile proje kapsamında yapılan işlerin farklı olduğunu tespit ettiklerini, metraj farkı bulunduğunu, bunun haricinde ızgara temizleme makinesinin çalışmadığını, işlevsel olmadığını tespit ettiklerini beyan etmiştir.

Davalı tanığı ... beyanında; davalı şirkette işletme müdürü olarak görev yaptığını, taraflar arasındaki sözleşme içeriğinden bilgisi bulunmadığını, bu nedenle herhangi bir işin yapılıp yapılmadığını, bedelin ödenip ödenmediğini bilmediğini beyan etmiştir.

Davalı diğer tanığı ...'ın dinlenmesinden vazgeçmiştir.

Gölpazarı Asl.Huk.Mah. 2017/35 Tal. Sayılı dosyasında yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, taraflar keşif mahallinde dinlenilerek, Makina ve Metalürji Yüksek Mühendisi A Sınıfı İş Güvenliği uzmanı bilirkişiden rapor tanzimi sağlanmıştır. Alınan 18/12/2017 havale tarihli bilirkişi raporunda; taraflar arasındaki sözleşme ile kararlaştırdıkları işleri, yüklenici tam ve sağlam olarak gerçekleştirdiği, santral elektrik ürettiği ve yapılan kapaklar, ızgaralar , hidrolik sistem, ızgara temizleme makinasının faal çalışır vaziyette olduğu, ikinci ızgara temizleme makinasının sağlam olarak işi biten 3 adet kuyruk suyu kapağı ile birlikte davalı şirkete teslim edildiği, şaseler , barajdaki ray sistemleri ve resimlerden anlaşıldığı, davacı şirketin sözleşmede belirtilen işleri ve daha sonra istenen ilave işler olarak 17 adet , ( sözleşmede 15 adet olarak belirlendiği )kapak , 2 adet ızgara temizleme makinası ( sözleşmede 1 adet belirlendiği ), ızgara ve şaselerin sözleşmeden fazla yapıldığı, 24 adet ( sözleşmede 13 adet belirlendiği) hidrolik piston ve sistemi yaptığı ve çalışır vaziyette olduğu, (son bir adet D.S.İ. Kapağı pistonu ilave yapıldığı, sözleşme ve faturalandırma olmadığı ) anlaşmazlığın konusu olan 782.704 TL faturadan kalan 432.154,00 TL bakiyesinin kaldığı 29/07/2011 tarihi itibarıyla davalı şirketten alacağı olduğu, davacı şirketin işi tam olarak yaptığı, sistemin faal olarak çalıştığı ve herhangi bir teknik eksikliğin bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.

Sözleşmedeki birim fiyata göre; kilogram üzerinden hesaplama yapıldığında 645.760 kg imalatı için 2,90 TL/Kg'dan 1.872.704,00 TL'lik imalat yapıldığı, 24 adet hidrolik sistemin ise bir tanesi 14.000,00 TL'den toplam 336.000,00 TL ettiği, iki adet ızgıra temizleme makinasının ise tanesi 87.000,00 TL'den toplam 174.000,00 TL olduğu, neticeden tüm imalatın 2.382.704,00 TL olduğu, bunun da davacı tarafından düzenlenen iki adet faturanın toplamına eşit olduğu belirtilerek yapılan 1.950.550,00 TL ödeme düşüldükten sonra bakiye 432.154,00 TL alacağın kaldığı belirtilmiştir.

Davalı vekili tarafından bu sayılara bir itiraz edilmemektedir. Sadece depoda bulunan üç adet kapağa itiraz etmektedir.

Davalı vekili, keşif anında dosyaya sunulan projeye -sonradan delil olarak sunulması nedeniyle - itiraz etmektedir. Dava konusu ihtilaf eser sözleşmesinden kaynaklandığında; taraflar delil olarak dayanmasalar dahi projenin bilirkişi vasıtasıyla mahkemece re'sen incelenmesi gerekmektedir. Bu sebeple, davalı vekilinin bu itirazları da yerinde görülmemiştir.

Davalı vekili, bilirkişi tarafından yapılan kilogram hesabına itiraz etmiştir ki, gerçekten de kilogram hesabının nasıl çıkarıldığı bilirkişi raporunda denetime müsait değildir. Ancak bilirkişi tarafından yapılan bu değerlendirmeye aşağıda gerekçesi yazıldığı üzere karar vermek için ihtiyaç duyulmamaktadır. Çünkü; davacı tarafından dava konusu yapılan 3/1/03/2011 tarih 022292 nolu 782.704,00 TL bedelli fatura davacı tarafından “yatırım teşvik belgesi kapsamındaki Makine techizat istisnası bildirim formu” başlıklı belgeye yazılarak Kazan Vergi Dairesine sunulmuştur. Bu belge davalı tarafından imzalanmış olduğundan, davalının bu faturadan haberi olduğu ve faturanın davalıya tebliğ edildiği kabul edilmiştir. Davalı aksini savunarak belgenin boş olarak imzalı verildiğini iddia etmiş ise de, bu iddiasını ispat edememiştir. Faturanın davalıya tebliğ edilmiş olduğu kabul edilmesine rağmen faturaya itiraz edildiği de iddia edilmediği gibi ispat da edilmemiştir. Bu nedenle, fatura münderecatının kesinleştiği kabul edilmiştir. Münderecatının kesinleşmesi demek bedelin kesinleştiği anlamındadır. Faturaya konu malın teslim edildiği veya hizmetin yerine getirildiği anlamında değildir. Taraflar arasında yapılan sözleşme eser sözleşmesi olduğundan, eserin yerine getirildiği ve ayrıca sözleşme harici fazla iş yapılmış ise fazla işin yapıldığının davacı tarafından ispat edilmesi gerekmektedir. 15/04/2016 tarihinde yapılan keşifte davalı şirket işletme müdürü ... yer gösteriminde bulunarak 14 adet kapağın aktif olarak kullanıldığını, 3 adet kapağın işi bittiği için ve bir adet ızgara temizleme makinasının depoya kaldırıldığını söylemiş ve yerini göstermiştir ancak ,bu beyanını yinelenen 10/11/2017 tarihli keşifte yalanlamış ise de,her iki keşifte keşfi yapan mahkeme başkanının 3 adet kapağın ve bir adet ızgara temizleme makinasının sökülmeden önceki montaj yerlerinin belli olduğunu keşif zaptına derc etmesi nedeniyle tanığın ilk beyanlarına itibar edilmiştir. Buna göre; fatura münderecatının kesinleşmesi nedeniyle faturadaki bedelin kesinleşmiş olması ve keşif zaptında ve bilirkişi raporunda belirtildiği üzere; sözleşmede belirtilen işlerden daha fazla iş yapılmış olduğunun anlaşılması nedeniyle davacının davasında haklı olduğu kabul edilmiştir. Bütün bunların yanında davalı tarafından davacıya 350.000,00 TL fazladan ödeme yapıldığı, tarafların ticari defterlerinde kayıtlıdır.

Davalı vekili neden fazla ödeme yapıldığını eksik ve ayıplı işlerin olması nedeniyle bunların tamamlatılması için avans ödemesi yaptıklarını belirtmiştir. Oysaki ayıplı iş olduğu takdirde davacı bu ayıbı herhangi bir bedel almaksızın tamamlaması gerekmektedir. Aksine kendi kusuru olan ayıbı da gidermek için ekstra bedel talep etmesi mümkün olmayıp, hayatın olağan akışına da aykırıdır. Bu sebeple, davalının bu savunması da yerinde görülmemiştir.

Davacı vekili tarafından fazla iş için avans verildiği iddiası yerinde görülerek kabul edilmiştir. İcra takibinde işlemiş faiz talebinde bulunulmuş ise de; davacı vekili tarafından son duruşmada bu taleplerinden vazgeçtiklerini belirtmesi nedeniyle, işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmiştir. Dava konusu alacak eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, alacağın likit olmaması nedeniyle davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, reddedilen kısım yönünden davacının davasında kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından davalının kötü niyet tazminatının da reddine karar verilmiştir. Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.