2. Asliye Ticaret Mahkemesi

Davacı vekili tarafından süresinde verilen dilekçe ile yukarıda tarih ve sayısı gösterilen mahkeme kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılması talep edildiğinden, istinaf başvuru şartları yönünden ön inceleme yapılıp, üye hakimin inceleme raporu ve açıklamaları dinlendikten sonra, istinaf sebepleri ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda, gereği düşünüldü;

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında yapılan... tarihli sözleşme gereğince davalı borçluya ait . Mahallesi .. Ada 1 parsel üzerinde yapılacak . . . . . ile yalıtım, silikon camlı alimünyum cephe yarım kapaklı alüminyum doğramalar güneş kırıcıları, cephe ısı yalıtım, yangın bariyeri, aksesuarların malzeme ve montaj işlerinin yapılması konusunda anlaştıklarını, müvekkil şirket tarafından işin zamanında ve sözleşme şartlarına uygun olarak yapıldığını ve teslim edildiğini, davalının bakiye borcunu ödemediğini, borcun ödenmemesi nedeni ile .... esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, borçlu tarafından takibe itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, açılan takibe yapılan itirazın hukuka aykırı olduğunu belirterek haksız olan itirazının iptaline, takibin devamına, davalının tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkil şirketten herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; "...davacı tarafça.....Esas sayılı takip dosyası üzerinden icra takibi yapıldığı, yapılan takibe itiraz neticesinde davacı tarafça... itirazın iptali davası açıldığı .. tarafından taraflar arasında yetki sözleşmesi bulunduğundan .... Karar sayılı ilamı ile yetkisizlik kararı verilerek dava dosyasının mahkememize gönderilmiş olduğu, Dava dilekçesinin ekinde yer alan ve taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin incelenmesinde sözleşmenin 39. Maddesinin 4 nolu bendinde işbu sözleşmeden doğacak her türlü ihtilaf halinde .. mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetkili olacağının bildirildiği tarafların tacir olması sebebiyle yetki sözleşmesi yapabilecek olmaları, itirazın iptali davasının dinlenebilmesinin şartlarından birisinin de takibin yetkili icra dairesinde yapılmış olması gerektiği eldeki davaya konu itirazın iptali davasının temelini oluşturan icra takibinin yetkisiz olan .. . Dairesinde yapıldığı..." gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

IV. BAM KALDIRMA KARARI ...... sayılı ilamında özetle; "...davalı borçlu, ...... sayılı dosyasında sadece borca itiraz etmiş, yetkiye itiraz etmemiştir. Dolayısıyla davalı borçlu yönünden yetki hususu kesinleşmiş olup...yetkisi kabul edilmiştir. Bu durumda mahkemece işin esasının incelenmesi gerekirken yetkili icra dairesinde takip başlatılmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesinin hatalı olduğu..." gerekçesiyle mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonunda; "...Her ne kadar davacı taraf ticari defter kayıtlarına göre davacı taraf davalıdan ... TL alacaklı gözükse de bu farklılığın sebebinin... seri numaralı ... TL bedelli fatura ile ... TL masraf adı altında yapılan kayıttan kaynaklandığı, bahse konu faturanın ve .. TL bedelli masraf adı altında yapılan kaydın davalı taraf ticari defterlerinde yer almaması ve davacı tarafça bahse konu fatura ve masraf adı altında yapılan kayda ilişkin davalı tarafa mal veya hizmet verildiği ispat edilemediğinden davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiştir. Her ne kadar davacı tarafça davalı taraf ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde bilirkişi raporunun taraflara tebliği ile bilirkişi raporuna karşı Mahkememize ibraz edilen beyan dilekçesinde taraflarına ait ticari defterlerinde yer alıp davalı taraf ticari defterlerinde yer almayan... tarihli, faturadan kaynaklı alacağın taraflar arasındaki yapılan iş sebebiyle davalı tarafın taraflarına ödenen hakedişlerden yapılan kesintilerin usulüne uygun olmadığı iddiasıyla bahse konu faturanın düzenlendiği beyan edilmiş ise de dava konusu olmayan ve her iki taraf ticari defterlerinde yer alan faturalara istinaden davalı tarafça davacı tarafa yapılan hakediş ödemelerindeki cezai kesintilerin davalı tarafça itirazı kayıt olmaksızın kabul edilmiş olduğu ayrıca bu faturalara istinaden davacı taraf ticari kayıtlarına göre de herhangi bir alacak kaydı söz konusu olmadığı..." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davacı vekili süresi içerisinde istinaf yoluna başvurmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkil ile davalı şirket arasında dış cephe ve montaj işleri yapımı konusunda yapılan sözleşmede müvekkilinin ....TL alacaklı olduğunun kabul edildiğini, davalı tarafça sadece .. TL'nin ödendiğini ve geriye kalan kısmın iş güvenliği ceza kesintisi olarak belirlenip ödeme yapılmadığını, mahkemece kesilen ceza tutarının usulüne uygun olup olmadığının araştırılması gerektiğini, alacağın varlığının kabul edildiğini, kesilen cezai şart ile ilgili dosyaya bilgi ve belge sunulmadığını, davalının yapılan işi teslim alırken ceza kesileceği yönünde ihtarda bulunması gerektiğini, iş güvenliği ihlali nedeniyle yapılan kesintilerin taraflarına tebliğ edilmediğini, mahkemece davalı tarafa ticari defterlerin sunulması için süre verildiğini belirterek mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Değerlendirme ve Sonuç

1.Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla girişilen takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

2.Tarafların, ... tarihli sözleşme gereğince davalı borçluya ait . . . .parsel üzerinde yapılaca.....ile yalıtım, silikon camlı alimünyum cephe yarım kapaklı alüminyum doğramalar güneş kırıcıları, cephe ısı yalıtım, yangın bariyeri, aksesuarların malzeme ve montaj işlerinin yapılması konusunda anlaştıkları, işin tamamlandığı, davalı tarafından .. tarihinden her biri .. TL tutarlı ...çeki davacı alacaklıya sözleşme konusu işin bedeli olarak teslim edildiği ve ödemenin bu şekilde yapıldığı taraflar arasında çekişme konusu değildir.

3.Çekişmenin konusu; ...... esas sayılı dosyasında takibe konu edilen meblağın niteliği ve davacı tarafın takipte haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4.Davanın dayanağı olan hakediş bedelinin toplamda ....TL olduğu dosya kapsamı ve özellikle .... tarihli, davalı şirket yetkilisi tarafından imzalanan hak ediş raporunda sabit olduğu, davalı tarafın davacıya .. TL ödeme yaptığının ise tarafların ticari defter kayıtları ile sabit olduğu ve bu hususun çekişme konusu olmadığı, takibin konusunun bakiye....TL alacağa ilişkin olduğu, davalı taraf her ne kadar bu alacak ile ilgili davacı ile ibralaştıklarını ifade etmiş ise de, buna ilişkin fatura tarihinin de .... yılı olduğu, dosyaya teknik olarak geçerli bir ibraname sunulmadığı, davacı tarafın hakkedişinden yapılan kesintinin kaynağının, davalının iş güvenliği kurallarına uymaması nedeniyle davalı tarafın sözleşmeye dayanarak davacıya kestiği cezaların oluşturduğu, ilk derece mahkemesince her ne kadar bu alacağın ticari defter kayıtlarında bulunmaması ve hakedişin ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin kabul edilmesi nedeniyle kesilen cezaların takip konusu yapılamayacağı belirtilerek davanın reddine karar verilmiş ise de; davacı tarafa sözleşme gereği olarak itiraz etme hakkının tanınmadığı, buna ilişkin tebligatların yapılmadığı, bu bağlamda yapılan kesintinin haklı olup olmadığına ilişkin bir araştırma yapılmadığı görülmekle mahkemece davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

5.Mahkemece yapılması gereken; içinde iş güvenliği uzmanının da bulunduğu bir heyetten rapor alınmak suretiyle, davacı tarafa yapılan cezai işlemlerle ilgili gerekli ihtaratın usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı ve kesilen cezaların usulüne uygun olup olmadığı belirlenerek sonuca gidilmesinden ibaret olup, HMK'nın 353/1-a,6 maddesi uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle;

1.Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile...... sayılı kararının HMK'nın 353/1-a,6 maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,

2.Davanın yeniden görülmesi için dosyanın MAHALLİNE İADESİNE,

3.Davacıdan tahsil edilen istinaf karar harcının istek halinde iadesine,

4.İstinaf yargılama giderinin mahkemece yeniden verilecek kararda değerlendirilmesine,

5.Duruşma açılmadığından istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına dair, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu, HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak oybirliğiyle karar verildi. ....