9. Ceza Dairesi

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmün temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

1.Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının 17.08.2017 tarihli iddianamesiyle sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2.Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.03.2018 tarihli ve 2017/345 Esas, 2018/139 Karar sayılı kararı ile, sanık hakkında atılı suçtan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3.Kararının istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 29.05.2018 tarihli ve 2018/1645 Esas, 2018/970 Karar sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

4.Kararın sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilince temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 14.09.2022 tarihli ve 2021/25537 Esas, 2022/7773 sayılı kararı ile sair temyiz itirazlarının reddi ile "5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararların gerekçeli olmasının zorunlu olduğu nazara alındığında 'Sanığın tekrar suç işlemeyeceği kanaati oluşmadığından' şeklindeki açıklamanın kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni ve yeterli bir gerekçe niteliği taşımadığı dikkate alınmadan ilk derece mahkemesince yazılı şekilde eksik gerekçe ile hüküm kurulması karşısında vaki istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi" nedeniyle bozma kararı vermiştir.

5.Bozma ilamı üzerine Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.01.2023 tarihli ve 2022/342 Esas, 2023/42 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Katılan Bakanlık vekilinin Temyiz İstemi Sanığın atılı suçtan üst hadden cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Özetle; eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, aldırılan raporda cinsel istismar bulgusuna rastlanılmadığına, dosyada suçun işlendiğine dair somut delil bulunmadığına ve takdiri indirim hükmünün uygulanması gerektiğine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Bozma Üzerine Yapılan Yargılama Sonucu Mahkeme Kabülü

Mahkemesince; "Katılan ... ile sanık ...'ın komşu oldukları, mağdurun bazen arkadaşı olan tanık ... ...'in anneannesi olan tanık ...'ın evine gittiği, bu evde sanığın da tanık ... ile birlikte yaşadığı, tanık ...'ın mağdurun teyzesi olup, olay tarihinde ... ...'un teyzesi ...'nın evinde kaldığı, tanık ... ile mağdurun evlerinde bulundukları sırada mağdurun dışarı çıkmak istediği, ancak tanık ...'nın ona kötü adamların dışarda kendisini kaçırabileceğinden bahisle müsade etmediği, bunun üzerine mağdurun "ama teyze ...'in dayısı burada değil ki" şeklinde kendisine cevap vermesi üzerine kendisinin "...'in dayısı sana ne yaptı ki" diye sorduğu, mağdurun "Ben ...'le oynamaya gitmiştim ...'in dayısı bana Barbie çizgi filmi açtı izlerken sandalyeyi kendisine çekti, pipisini çıkardı, pipisini ellettirdi, pipisini öptürdü" dediği, ...'nın da "o da seninkine dokundu mu?" şeklinde sorusuna "...'in dayısı benim donumu indirdi, o da benimkini yaladı, popomu da yaladı, acıdı, kaçmak istedim, bi daha yalamak istedi, ben de acıyor dedim, kaçtım" şeklinde anlattığı;

Mağdur ... ile görüşen psikolog ... ... ...'in Sakarya Emniyet Çocuk Şube Müdürlüğü görüşme odasında yapılan görüşmede teyzesini anlattığı şekilde olayı anlatıp bu olayın daha önce olup olmadığı sorusuna "çok kez yaptığı" şeklinde cevap verdiği, başkaca canını yakan bir şey yapmadığını, evde başka kişilerin yanında olup olmadığı sorularına ise "bazen olmadığını bir keresinde evde ...'in babaannesinin de olduğu" şeklinde cevap verdiği; mağdur ...'un kollukta psikolog ve vekili huzurunda alınan beyanında tanık ...'a anlattığı şekilde beyan verdiği,

Sanığın savunmasında, zaman zaman ... ...'un yeğeni ... ile oyun oynamak üzere kendi evlerine geldiğini son olarak 4-5 gün önce evlerine geldiğini bugün evlerinde annesi ..., anneannesi ... ve ...'in bulunduğunu, 4-5 gün önce ... ... geldiğinde de kendisinin Facebook isimli sitede olduğunu kendisinin yanına oyun oynamak üzere geldiklerinde bilgisayar odasına çıkıp kendi odasına geçtiğini, mağdurun kendisini giyinip soyunurken görmüş olabileceğini zaman zaman da bilgisayardan porno film izlediğini bilgisayarın ekranının pencereye doğru bakıp pencerenin önünde balkon bulunduğunu perdelerin sürekli açık olduğunu kendisinin odada yalnızken izlediği porno filmi parkından çocukların görmüş olabileceğini belirterek suçlamaları kabul etmediğini bildirdiği,

Tüm dosya kapsamı ve deliller değerlendirildiğinde; katılan ...'un gerek yakın akrabalarına gerek psikolog görüşmesinde ve aşamalardaki alınan beyanlarının tutarlı olduğu, olayı ayrıntılı olarak anlattığı, bu şekilde olay günü sanığın bilgisayar odasında mağdur ile yalnız kaldığı sırada mağdurun cinsel organını yalamak suretiyle istismarda bulunduğu, nitekim mağdurun ya da ailesinin sanığa bu şekilde iftira atmasını gerektirecek bir husumetlerinin bulunmadığı, mağdurun yaşı da gözetildiğinde kurgu yapacak durumda olmadığı, dolayısıyla sanığın mağdura karşı cinsel istismar suçunu gerçekleştirdiği, ancak zincirleme şekilde birden fazla kez gerçekleştiğine ilişkin somut delil bulunmadığı kabul edilmiştir. Ayrıca sanığın mağdur üzerinde bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunmadığı anlaşılmakla TCK nun 103/3-d maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Olayın oluş şekli dikkate alındığında somut olayda alt sınırdan bir miktar uzaklaşılmak suretiyle temel ceza tayini cihetine gidilmiştir.

Takdiri indirim konusu: Yargıtay CGK 'nın 2008/9-13 E 2008/41 K sayılı kararında da değinildiği üzere serbest takdir sisteminin bir gereği olarak, olayda takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hakime ait olacaktır. Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti temin etme yolunda çaba harcayan hakim, sanığı birebir gözlemleyen kişi olduğundan takdiri indirim nedenlerinin varlığını ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdadır. Hakim, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkilerinin yanında her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapmalıdır. Ancak hakimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız olmayıp takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararların gerekçeli olması ve gerekçenin hak, adalet, nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine açık olması gerekir. (Bu kararda suçu başkasına atma girişiminde olan sanık lehine takdiri indirim maddesinin uygulanmaması Yargıtay tarafından yeterli bir gerekçe kabul edilmiştir)

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009 tarih, 2009/124-224 sayılı ve 04.03.2008 tarih, 2008/13-41 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; serbest takdir sisteminin bir gereği olarak, olayda alt sınırdan uzaklaşılmasını ve takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı bizzat yapan hakime ait olupYargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009 tarih, 2009/124-224 sayılı ve 04.03.2008 tarih, 2008/13-41 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; serbest takdir sisteminin bir gereği olarak, olayda alt sınırdan uzaklaşılmasını ve takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı bizzat yapan hakime aittir.

TCK'nın 62/2. maddesi ise şu şekildedir: “Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.” şeklindedir.

Sanığın duruşma tutanaklarına yansıyan sosyal kişiliği ve ilişkileri, sanığın pişman olmamış hali ve sanığa verilen cezanın caydırıcı etkisi değerlendirilerek sanığa verilen cezadan takdiren TCK'nın 62. Maddesi uyarınca takdiri indirim uygulanmamasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " şeklindeki gerekçeyle hüküm kurmuştur. IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.01.2023 tarihli ve 2022/342 Esas, 2023/42 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile Katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun'un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun'un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.10.2023 tarihinde karar verildi.