9. Ceza Dairesi

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümle ilgili temyiz kanun yoluna başvurulmadığı anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Temyiz İncelemesinin Kapsamına Göre

1.İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 10.10.2022 tarihli iddianamesi ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2.İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.03.2023 tarihli ve 2022/407 Esas, 2023/117 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

3.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 23.05.2023 tarihli ve 2023/1268 Esas, 2023/1042 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme karşı "İstinaf Başvurusunun Düzeltilerek Esastan Reddine" karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 26.09.2023 tarihli ve 9-2023/96710 sayılı, kısmi ret-kısmi onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ve Müdafiinin Temyiz İstemleri

Hükmün haksız ve hukuka aykırı mahiyette olduğuna, dosya kapsamında somut delil olmadığına, tekerrür hükmünün yanlış uygulandığına, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, şüpheden sanık yararlanır ilkesi nazara alınarak beraat kararı verilmesi gerektiğine ve dilekçelerinde belirttikleri diğer hususlara ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken alt sınırdan ceza tayini yerine teşdit uygulanması gerektiğine, takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasının da hatalı olduğuna, bu hususta yeterli gerekçe olmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin Kapsamına Göre

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1.Mağdurenin şikayeti üzerine başlatılan soruşturma kapsamında; şikayet tarihinden yaklaşık 10 gün önce üvey dayısı olan ve olay tarihinde katılanların evinde kalan sanığın, mağdure mutfakta bulaşıkları yıkadığı sırada mağdurenin arkasından sarılarak, göğüslerini tutarak sıktığı, mağdurenin sanığı ittiği, sanığın evden dışarı çıkarak gittiği, olaydan sonra mağdurenin yatak odasına geçerek uzanıp uyuduğu, uyandığında sanığın bacaklarını yalamakta olduğunu gördüğü, hemen ona tekme attığı, bu sırada sanığın kendisine "Bende zenci şeyi var" dediği, mağdurenin ağlamaya başladığı ve sanığın yanından uzaklaşmasını istediği, bağırmayı düşündüğü ancak olay duyulursa sanığa zarar verileceğini düşündüğü, bu nedenle bağırmadığı, ertesi gün düğünde olanları kuzenine anlattığı, kuzenin de teyzesine söylediği, bunun duyan sanığın mağdureyi arayarak "Sen çok kahpelik yaptın"' dediği, bunun üzerine mağdurenin sanığın numarasını engellediği, sanığın kendisini farklı numaralardan aradığını beyan ettiği eylem nedeniyle sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması talebiyle Mahkemeye kamu davası açılmıştır.

2.Sanık savunmalarında; özetle akraba oldukları için mağdureye sarıldığını, göğüslerini sıkmadığını, kolları arasında sıkışmış olabileceğini beyan ederek suçlamaları kabul etmemiş, beraatini istemiştir.

3.Mağdurenin 02.10.2022 tarihli çocuk izlem merkezindeki (ÇİM) beyanlarından sonra adli görüşmecinin mağdurenin beyanları hakkında "... yer, kişi ve zaman oryantosyana kurabildiği, çevresel detaylara yer verebildiği, doğal ve spontane şekilde samimi beyanlarda bulunduğu, ön görüşmede alınan bilgilerle adli görüşmede alınan bilgilerin tutarlı olduğu ve beyanların adli görüşmenin amacına uygun, geçerli ve güvenilir olduğu kanaatine..." varıldığına dair görüş bildirdiği görülmüştür.

4.Sanığın mağdureye hitaben, 07.10.2022 tarihi atılmış olan el yazısıyla yazılmış ve duruşmada sanık tarafından yazıldığı kabul edilen mektupta, "... Gözümün nuru sana böle bir olay yaşattığım için Allah benim belamı verdi senden çok özür dilerim senin o küçük düşüncelerini böle saçma sapan şelerle karıştırdığım için. Beni başla güzelim ben çok üzgünüm ... Ben sana karşı böle olayın içine girmeye kalkıştım küçük bebeğim benim çok pişmanım çeşke ölseydim ben seni çok seviyorum sen benim elimde büyüdün sen benim için ağla bebeksin o gün ben değildim hayatımda içmediğim bir şeyi içtim... Ben eşeklik ettim kurban olurum sana ben herşeye tövbe ettim bundan sonra kimsenin malına şerefine namusuna ekmene el uzatmıcama tövbe ettim... Sana böle bir olay yaşattığım için beni bağışla dayıcım..." şeklinde mağdureden yaptığı eylem nedeniyle özür dileği ve kendisini affetmesini istediği cümleler içeren mektup olduğu görülmüştür.

5.Her ne kadar mağdure, sanık ve katılan ..., sanık ...'ın mağdurenin dayısı olduğunu, nüfusa kayıt yapılırken katılan ...'in annesi üzerine kayıt edilmesi gerekirken kardeşi ... üzerine kaydedildiğini belirtmişler ise de, nüfus kayıtlarına göre sanık ve mağdurenin dayı-yeğen değil kuzen olarak gözüktükleri görülmüştür.

6.Mağdurenin olayın akabinde yaşadıklarını anlattığı tanıklar ... ve ... Mahkemede dinlenmiş, mağdure ile benzer anlatımda bulundukları görülmüştür.

7.Nüfus kayıtlarına göre kuzen olan mağdure ve sanığın aynı evde kaldıkları, mağdurenin on üç yaşında olduğu olay günü olan 22.09.2022 Perşembe günü, sanığın, mutfakta bulaşık yıkayan mağdurenin arkasından sarılarak göğüslerini sıktığı, yanağından öptüğü, mağdurenin sanığı ittiği, sanığın evden dışarı çıktığı, mağdurenin yatak odasına giderek uyuduğu sırada sanığın yeniden mağdurenin yanına gelerek mağdurenin bacaklarını yaladığı, mağdurenin fark ettiğinde tekme attığı, sanığın ''Bende zenci şeyi var'' dediği, mağdurenin ağlamaya başladığı, sanığın odadan çıkarak gittiği olayda, mağdurenin ÇİM beyanlarında hazır bulunan adli görüşmecinin mağdurenin yer, kişi ve zaman oryantosyan kurabildiği, çevresel detaylara yer verebildiği, doğal ve spontane şekilde samimi beyanlarda bulunduğu, beyanların adli görüşmenin amacına uygun, geçerli ve güvenilir olduğuna dair kanaat bildirdiği, olay sonrası mağdurenin olayı anlattığı tanık olarak dinlenen kuzenleri ... ve ...'in duruşmadaki beyanlarından mağdurenin olay sonrasındaki anlatımlarının Mahkeme huzurundaki anlatımlarıyla benzer olduğu, sanığın mağdureye yazdığı mektuptaki beyanları birlikte değerlendirildiğinde sanığın savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılmıştır. Sanığın kısa, anlık olmayan mağdurenin arkasından sarılma, göğüslerini sıkma, yüzünden öpme, bacaklarını yalama şeklindeki eylemleri nedeniyle üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçu sübut bulduğundan sanığın eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca cezalandırılmasına, nüfus kayıtlarında mağdure ve sanık kuzen olarak gözüktüklerinden sanık hakkında yasal koşulları oluşmadığından aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın mutfakta yaptığı eylemlerden sonra aradan zaman geçmesi, mağdurenin odasında uyuduğu sırada yeniden bacağını yalamak gibi eylemlerde bulunduğundan eylemini zincirleme şekilde gerçekleştirdiği kabul edilerek sanığa verilen cezadan aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren 1/4 oranında arttırım yapılmasına, sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları cezaların failin üzerindeki olası etkisi gözetilerek aynı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince takdiren cezasından 1/6 indirim yapılmasına ilişkin hukuki süreçte belirtildiği şekilde oy birliğiyle karar verildiği belirtilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü Bölge Adliye Mahkemesi tarafından "...İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

27.05.2022 tarihinde yürürlüğe giren 7406 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 62. maddesinde yapılan değişiklikle sanığın yargılama sürecindeki pişmanlığını gösteren davranışlarının takdiri indirim nedeni olabileceği, duruşmadaki mahkemeyi etkilemeye yönelik şekli tutum ve davranışlarının ise takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınamayacağı belirtilmesine rağmen, sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki pişmanlığını gösteren davranışlarının neler olduğu, bunların mahkemeyi etkilemeye yönelik şekli tutum ve davranışlar olup olmadığı denetime elverecek şekilde karar yerinde tartışılıp gösterilmeden 'Sanığın duruşmadaki iyi hali dikkate alınarak...yargılama sürecindeki davranışları...' denilmek suretiyle sanık hakkında TCK'nın 62. maddesi uygulanması, aynı gerekçe içerisinde yasal başka gerekçeler de gösterilmesi sebebiyle anılan husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Eleştirilen husus dışında, mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu, cezaların kanuni bağlamda uygulandığı, Ancak; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/1. maddesi uyarınca kendisini vekille temsil ettiren katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin istinaf iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık, 5271 sayılı Kanunun 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, istinaf yoluna başvurulan kararın hüküm fıkrasından 'Kendisini vekille temsil ettiren katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı için karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/1. maddesi uyarınca takdir edilen 17.400 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına verilmesine' ibaresinin hüküm fıkrasına eklenmesine,

Kabule göre sanığın dosya içerisindeki adli sicil kaydına göre tekerrüre esas alınan Gaziosmanpaşa 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/228 E. ve 2015/726 K. sayılı ilamında hüküm kurulurken sanık hakkında TCK'nun 58/6.maddesi uyarınca uygulama yapıldığı gözetildiğinde; sanığın 'İkinci kez mükerrir olduğu' halde çocuğun cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken' cezanın TCK 58/6 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine' denilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; aykırılık daha fazla araştırmaya gerektirmeden ve yeniden duruşma yapılmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan; Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükümde yer alan; 'Sanığın Gaziosmanpaşa 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/228, 2015/726 E.K. Sayılı ilamı ile 10/06/2021 kesinleşme tarihli, 6 yıl 3 ay hapis cezası bulunduğundan ve 5 yıl içinde yargılamamıza konu olan suçu işlediği anlaşıldığından , cezanın TCK 58/6 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,' bölümünün HÜKÜMDEN ÇIKARILMASINA ve YERİNE, 'Sanığın Gaziosmanpaşa 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/228, 2015/726 E.K. Sayılı ilamı ile ikinci kez mükerrir olduğu anlaşıldığından: 5275 sayılı yasanın 108 maddesinin 2. fıkrasında bahsedildiği üzere "Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olmamak koşuluyla " TCK 58/6-7. maddesi ve infaz kanununun 108/3. maddesi gereğince sanık hakkında 2. KEZ MÜKERRİLERE ÖZGÜ İNFAZ REJİMİNİN VE CEZANIN İNFAZINDAN SONRA DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNİN UYGULANMASINA,' bölümünün EKLENMEK SURETİYLE DÜZELTİLMESİNE, Düzeltilen hususlar dışında, istinaf başvurusunda bulunanların ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, CMK'nun 280/1-a ve 303/1-h maddesi uyarınca İSTİNAF BAŞVURUSUNUN DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE,...." şeklinde karar verilmiştir.

1.Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanı kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Ancak; sanığın tekerrüre esas alınan Gaziosmanpaşa 7. Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.11.2015 tarihli ve 2015/228 Esas, 2015/726 Karar sayılı ilamında hüküm kurulurken sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca uygulama yapılmadığı gözetilmeden, istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmesi Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün hukuka aykırılık olarak görülmüştür.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ve müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 23.05.2023 tarihli ve 2023/1268 Esas, 2023/1042 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin verdiği yetkiye istinaden, İstinaf ilamındaki "Kabule göre sanığın dosya içerisindeki adli sicil kaydına göre tekerrüre esas alınan Gaziosmanpaşa 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/228 E. ve 2015/726 K. sayılı ilamında hüküm kurulurken sanık hakkında TCK'nun 58/6.maddesi uyarınca uygulama yapıldığı gözetildiğinde; sanığın 'ikinci kez mükerrir olduğu' halde çocuğun cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken 'cezanın TCK 58/6 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine' denilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; aykırılık daha fazla araştırmaya gerektirmeden ve yeniden duruşma yapılmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan; Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükümde yer alan; 'Sanığın Gaziosmanpaşa 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/228, 2015/726 E.K. Sayılı ilamı ile 10/06/2021 kesinleşme tarihli, 6 yıl 3 ay hapis cezası bulunduğundan ve 5 yıl içinde yargılamamıza konu olan suçu işlediği anlaşıldığından , cezanın TCK 58/6 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,' bölümünün HÜKÜMDEN ÇIKARILMASINA ve YERİNE, 'Sanığın Gaziosmanpaşa 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/228, 2015/726 E.K. Sayılı ilamı ile ikinci kez mükerrir olduğu anlaşıldığından: 5275 sayılı yasanın 108 maddesinin 2. fıkrasında bahsedildiği üzere "Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olmamak koşuluyla " TCK 58/6-7. maddesi ve infaz kanununun 108/3. maddesi gereğince sanık hakkında 2. KEZ MÜKERRİLERE ÖZGÜ İNFAZ REJİMİNİN VE CEZANIN İNFAZINDAN SONRA DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNİN UYGULANMASINA,' bölümünün EKLENMEK SURETİYLE DÜZELTİLMESİNE," şeklindeki kısmın çıkartılarak yerine "Sanığın Gaziosmanpaşa 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/228, 2015/726 E.K. Sayılı ilamı ile 10/06/2021 kesinleşme tarihli, 6 yıl 3 ay hapis cezası bulunduğundan ve 5 yıl içinde yargılamamıza konu olan suçu işlediği anlaşıldığından, cezanın TCK 58/6 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine," ibaresinin eklenmesi suretiyle, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul 16.Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.12.2023 tarihinde karar verildi.