9. Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1.Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin,22.03.2023 tarihli ve 2022/344 Esas, 2023/150 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin; birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 07.06.2023 tarihli ve 2023/1258 Esas, 2023/1129 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanığın mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, somut, net ve inandırıcı delil bulunmadığına, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine, eksik inceleme ve araştırma yapıldığına, atılı suçlamayı kabul etmemekle birlikte zincirleme suç hükümlerini uygulanmasının da hatalı olduğuna, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin nazara alınması gerektiğine, sanığın atılı suçlardan beraatine karar verilmesi gerektiğine ve dilekçelerinde belirttikleri diğer hususlara ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verildiğine, her iki suç yönünden hüküm kurulurken takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece: "...Dosya Geneline Yönelik Yapılan Değerlendirme; Babasının önceden vefat ettiğine, 12 yaşında olduğuna ve (...) Ortaokuluna gittiğine, birkaç gün önce 5. Sınıfı bitirip yaz tatiline girdiğine, ailece ara sıra paralarının yetmediği ve ekonomik sıkıntı çektikleri zamanlar olduğuna, çarşıdaki bir kırtasiyeden okul ile ilgili kitap almaya gitmiş olduğuna ve kitap için 20 TL eksiğinin çıktığına, yakınlardaki esnaftan yardımcı olmak isteyen çıkar ümidiyle gezmeye başladığına, sanık (...) (...)'nin işlettiği (...) Cafe isimli iş yerinde kendisiyle tanıştığına, kendisine istediği 20 TL'yi verdiğine, ayrıca 'ne zaman ihtiyacın olursa gelebilirsin ben sana yardımcı olurum' dediğine, bu olayın tahminen okulun ikinci döneminin başlarında olduğuna, sanık ile tanıştıktan sonra birkaç defa daha paraya ihtiyacının olması nedeniyle iyi niyetli olduğunu düşünerek sanıktan yardım talebinde bulunduğuna ve sanıktan aldığı paralar olduğuna, sanığın bir müddet sonra kendisine çıkma teklif ettiğine, bu sırada hatırladığı kadarıyla sanığın işlettiği kahvehanenin alt katında olduklarına, teklifi düşünmek istediğini söylediğine, sanık ile aralarında ki yaş farkından dolayı bu teklifi garipsediğine, düşünmek için istediği süre zarfında sanığın telefonuna canım vs. yazılı mesajlar attığına ve karar verip vermediğini sorduğuna, hem çok iyi davranmasından dolayı hem de maddi olarak yardımda bulunmasından dolayı sanığın çıkma teklifini kabul ettiğine, sanığın evli olduğunu başta bilmiyor olduğuna, sanıkla telefonla görüşüyor olduklarına ve ihtiyaç oldukça para almak için sanığın yanına gittiğine, sanığın kendisine para almaya kahvehaneye gittiğinde dikkat çekmeye başladıklarını ve parayı başka yerlerde verebileceğini söylediğine, mesela kahvehanesine yakın (...) markette buluştuklarına ve parayı orada verdiğine, hatırlamadığı bir tarihte kahvehanesine gittiğinde ilk kez kendisine sarıldığına, yanağımdan ve dudağımdan öptüğüne, daha sonra da kahvehaneye gitmelerinde bu şekilde sarılma, öpme gibi eylemlerinin olduğuna, çok istekli olmasa da karşı koymadığına, kahvehanede göğüslerini okşama vs. şeklinde hiçbir şey yaşanmadığına, bir müddet sonra sanığın WhatsApp'tan attığı mesajla kendisiyle ilişkiye girmek istediğini söylediğine ancak bunu reddettiğine, sanığın yine hatırlamadığı bir tarihte evine davet ettiğine, bu teklifi de pek istekli olmayarak kabul ettiğine, (...) Un Fabrikasının önünden arabasıyla alarak ikametine birlikte gittiklerine, evde eşinin olmadığına, burada kahvehanede olduğu gibi sarıldığına, öptüğüne, ayrıca kalçalarını, göğüslerini, boynunu, cinsel organını okşadığına, bunun haricinde bir şey yapmadığına, benzer şekilde ikinci bir kez daha sanığın arabasıyla evlerine gittiklerine, ilk sefer olduğu gibi sarıldığına, öptüğüne, ayrıca kalçalarını, göğüslerini, boynunu, cinsel organını okşadığına, bu seferkinde cinsel ilişkiye girmek istediğini de söylediğine, bu teklifi reddettiğine, bu şekilde ayrıldıklarına, yine üçüncü bir sefer hatırlamadığı bir tarihte sanığın evde buluşmak istediğini söylediğine, yürüyerek sanığın aynı evine gittiğine, evde sadece sanığın olduğuna, önceki iki sefer de olduğu gibi sarıldığına, öptüğüne, ayrıca kalçalarını, göğüslerini, boynunu, cinsel organını okşadığına, sonrasında kendisini yatak odasına götürdüğüne ve cinsel ilişkiye girme teklif ettiğine, sanığın bu kez öncekilerden farklı olarak 'her şeyin karşılığı var' diyerek ısrar ettiğine, 'her şey'den kastının o güne kadar yaptığı maddi yardımları olduğunu düşündüğüne, istemeye istemeye peki dediğine, sanığın kıyafetlerini çıkarmaya başladığına, üzerinde sadece tişörtü kalacak şekilde kendisini soyduğuna, sanığında tamamen çıplak kalacak şekilde soyunduğuna, hissettiği kadarıyla vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerine, daha önce kimseyle cinsel ilişkiye girmemiş olduğuna, acı hissettiğini hatırladığına, tahminen 4-5 dakika süren bir ilişki olduğuna, sanığın kendisine ilişkiye başlamadan önce 'daha önce ilişkiye girmediysen başım belaya girer, girmiş miydin' diye sormuş olduğuna, kendisinin de korkup 'daha önce ilişkiye girdim' dediğine, ilişki sırasında sanığın kendisinden cinsel organına dokunmasını istediğine, bunu kabul etmemesine rağmen eliyle elini tutup cinsel organına dokundurmuş olduğuna, ilişkinin sonunda sanığın 'göğüslerine boşalmak istiyorum' dediğine, istemediğini söyleyince cinsel organından gelen sıvıyı peçeteyle silip aldığına, ilişkiden sonra direkt üstünü toplamış ve giyinmiş olduğuna, üzerinde, kıyafetlerinde ya da yatakta herhangi bir kan gördüğünü hatırlamadığına, sanığın evindeki buluşmalardan sonra da işlettiği kahvehanede birkaç kez buluştuklarının olduğuna, sanık bu buluşmalarda yine önceki seferlerde olduğu gibi kendisini öptüğüne, göğüslerini, saçlarını, vücudunun değişik yerlerini okşadığına, sanığın yardım etmeye devam ettiği için ilişkilerini birden kesemediğine, sanığın her buluşmaya çağırdığında kendisinden tayt, kısa etek vs. giymesini istediğine, özellikle tayt giymesi konusunda çok ısrarcı olduğuna, bu talebini yerine getirmediğine, sanık ile yaşadıklarından kimseye bahsetmediğine, annesiyle arasının açılmasından korktuğu için ona bile bu konuyu açamadığına, sanığın ilişkileri devam ederken hatırlamadığı bir tarihte 'telefonlarımız dinleniyor olabilir, görüşmeleri WhatsApp'tan yapalım, oradan dinlenemiyor' demiş olduğuna ve bu şekilde irtibat kurduklarına, sanıkla ilk tanıştıklarında 16 yaşında olduğunu söylemiş olduğuna, ancak sanığın kendisinin ortaokula gittiğini bildiğine, yanlış hatırlamıyorsa 8. Sınıfa gittiğini söylemiş olduğuna, sanığın da kendisine '18 yaşında olsan kimse karışmaz ne güzel olurdu' dediğine, daha sonra yaş konusunun açılmadığına ilişkin mağdur (...) (...)'ın soruşturma aşamasında vermiş olduğu olayı detaylıca şekillendiren 21.06.2022 tarihli beyanı, yapılan gözleme göre mağdurun 150-155 cm boylarında, 40-45 kilogram civarı ağırlıkta, 12-13 yaş aralığına ve yaşına uygun fiziki özelliklere sahip olduğuna, yaşından büyük veya küçük göstermediğine, anatomik olarak da çok belirgin ergenlik belirtilerinin söz konusu olmadığına, fiziksel ve zihinsel gelişiminin yaşıtlarına uygun olduğuna ve beyanlarına itibar edilebileceğine ilişkin 21.06.2022 tarihli bilirkişi mütalaası, abisi ile birlikte tüp dolduracaklarında paralarının eksik olduğu için rastgele sanığın bulunduğu kahvehaneye girerek oradan para istediklerine, sanığında kendilerine yardımcı olduğuna, sonra bir iki kere yani tekrardan para almak için kahvehaneye gittiklerine, sanığın kendisine çıkma teklifi ettiğine, kendisinin sadece yardım olarak gördüğüne, ilerleyen zamanlarda sanığın kahvenin kalabalık olmasından dolayı paranı içeride vermeyim şeklinde konuştuğuna, bir kere kahveye gittiğinde çok az insan olduğuna sanığın kendi cinsel organını elleyip kaldırarak kendisine gösterdiğine, kahvenin yukarısına üst kata çıktıklarında sanığın göğüslerine dokunduğuna, öptüğüne ve cinsel organını ellediğine, o sırada alta biri gelince sanığın telaş yaparak hareketlerine son verdiğine, kendisinin oradan ayrıldığına, bir süre sonra sanığın kendisine yazdığına, zaten sanıkla telefonla hep konuştuklarına, daha sonra sanıktan yine para istediğine, sanığın kendisini arabasına bindirerek evine götürdüğüne, evde kimsenin olmadığına, kendisini yatağa yatırdığına, öpmeye başladığına, kendisinin karşılık vermediğine, sanığın kendisini soyduğuna ve kıyafetlerinin alt kısmını çıkardığına ve yine sanığın kendinin de soyunduğuna, bunların zorla olduğuna, sanığın cinsel organının kendi cinsel organına girmesi şeklinde ilişki gerçekleştiğine, sonrasında sanığın evine gitmediklerine, öncesinde sanığın evine gittiklerine fakat cinsel ilişki olmayıp sanığın benzer şekilde yakınlaşmalar gösterdiğine, sanığın evine 2-3 kez gittiğine genelde hep kahveye gittiğine, evde yaptığının aynısını kahvede üst katta da yapmaya çalıştığına, sanıkla tanıştığının dördüncü haftasına girerken sanığın kendisine ilişkiye girmeyi istediğini söylediğine, yaptığı yardımların karşılığını bu şekilde istediğine, sanığa 16 yaşında olduğunu söylediğine, sanıkla sadece bir kere ilişkiye girdiklerine, uygunsuz olan davranışları ise sanığın 2 ay boyunca sürekli yaptığına, cinsel ilişkiye zorla girdiğinden kastının sanığın para veriyorum bunun karşılığını yapmak zorundasın şeklindeki cümleleri nedeniyle mecbur hissetmesi olduğuna, sanığın kendisine fiziksel olarak dokunmalarının doğum gününden önce olduğuna, sanığın okulunun ismini bildiğine, o zaman İstiklal ortaokulunda okuyor olduğuna, bazen para alırken sanığa okul ihtiyaçları için aldığını söylediğine ilişkin mağdur (...) (...)'ın eylem nitelikleri yönünden soruşturma aşamasında ki beyanları ile benzer olan kovuşturma aşamasında vermiş olduğu 20.10.2022 tarihli beyanı, mağdurun yapılan iç beden muayenesinde, hymende saat kadranına göre 9 hizâsında kaideye uzanan eski yırtık bulunduğunun ilişkin 21.06.2022 tarihli adli tıp kurumu raporu, sanığın 03.01.2022-08.03.2022 tarihleri arasında mağdur ile 39 kez irtibat kurduğuna ve bazı zamanlarda ortak baz sinyal bilgisi verdiklerinin tespitine ilişkin HTS kayıtları, sanık ile mağdur arasında ki görüşmelerin incelenmesinde; 23.03.2022 tarihinde, mağdurun sanığa 'abi' diye hitap ettiğine, sanığın ise 'Ay kıyamam sana', 'Sen bi çalışmıcan ha, sana ben yeterim.' şeklinde konuşmaların geçtiğine, 30.03.2022 tarihinde, sanığın mağduru arayarak doğum gününü kutladığına ve mağdurun sanığa 'canım' şeklinde hitap ettiğine, sanığın ise mağdura 'ben senin her şeyini bilmek istiyorum' şeklinde konuşmaların geçtiğine, 31.03.2022 tarihinde, mağdurun sanığa '9 Nisan'da nerede kalacaktık? Ama istemediğim dışında bir şey olmaz değil mi ?' diye sorduğuna sanığın da 'Bakacağız ya bizimkisini (eşini kastediyor) gönderebilirsem bir yere bizim evde, gönderemezsem bakacağız, bir yer mi kirâlarız, kirâlık bir ev mi bakarız, bakarız yâni. Hayır canım saçmalama niçin (isteğin dışında bir şey) olacakmış, saçmalama.' şeklinde cevap verdiği şeklinde konuşmaların geçtiğine, 01-02.04.2022 tarihinde sanığın mağdura 'Kızım senin yaşın ufak', 'Yaşın tutmuyor sıkıntı o.' şeklinde konuşmaların geçtiğine, 24.04.2022 tarihinde sanıkla mağdurun birbirlerine 'Seni seviyorum.' şeklinde konuşmaların geçtiğine, 07.05.2022 tarihinde, mağdurun sanığa 'bebeğim' dediğine ve birbirlerine 'Seni seviyorum.' dediklerine ilişkin mağdurun beyanlarını doğrular nitelikte olan iletişimin dinlenilmesi (TAPE) kayıtları, kamera kayıtlarının incelenmesinde; 04.03.2022 tarihinde, mağdurun sanığın bulunduğu iş yerine kapalı olduğu saatte girdiğine, burada 12 dk. kadar kaldıktan sonra sanık ile birlikte çıktığına, birlikte kısa bir mesâfe yürüdükten sonra sanığın mağdura cüzdanından para benzeri bir şey çıkarıp vererek aracına binerek uzaklaştığına, 09.03.2022 tarihinde, mağdurun annesi ve ağabeyi ile sanığın iş yerine geldiğine, sanığın mağdurun ağabeyine bir miktar para verdiğine, 19.03.2022 tarihinde, mağdurun ile sanığın yaptığı tape kayıtlarına yansıyan telefon görüşmesi sonrası mağdurun sanığın iş yerine geldiğine, içeride 45 dk. kadar kaldığına, bu sırada içeride müşterilerin de bulunduğuna, 23.03.2022 tarihinde, mağdur ile sanığın tape kayıtlarına yansıyan telefon görüşmesi sonrası mağdurun ablası ile birlikte (...) Bankası önünde bekleyen sanık ile buluştuklarına, sanığın cüzdanından bir miktar para çıkarıp mağdurenin ablasına verdiğine, 24.03.2022 tarihinde, mağdur ile sanığın tape kayıtlarına yansıyan telefon görüşmesi sonrası mağdurun sanığın çalıştığı (...) Çay Evi isimli işletmeye girdiğine, mağdurun sanık ile birlikte işletme açık olmasına rağmen kimsenin bulunmadığı ikinci kata çıktığına, 25.03.2022 tarihinde,mağdur ile sanığın tape kayıtlarına yansıyan telefon görüşmesi sonrası sanık ile mağdurun kısa bir süre sonra (...) Market'in en dip reyonlarında buluştuklarına, alışveriş yapmadan telâşlı bir şekilde konuştuklarına, sanığın cüzdanından bir miktar para çıkarıp mağdura verdiğine, sanık ile mağdurun marketi ayrı ayrı terk ettiklerine, 28.03.2022 tarihinde, mağdur ile sanığın tape kayıtlarına yansıyan telefon görüşmesi sonrası iş yerinin yakınındaki çöp konteynırlarının orada buluştuklarına, sanığın mağdura bir miktar para verdiğine, 31.03.2022 tarihinde, mağdur ile sanığın tape kayıtlarına yansıyan telefon görüşmesi sonrası iş yerinin yakınındaki çöp konteynırlarının olduğu yere mağdurun geldiğine, yaklaşık 5 dk. sonra sanığın cüzdanından bir miktar para çıkarıp mağdura verdiğine, 14.04.2022 tarihinde, herhangi bir sağlık kuruluşunda randevu kaydı olmayan sanığın sevk ve idâresindeki (...) (...) (...) plâkalı kırmızı renkli araç ile Kofçaz yolu tarafındaki ikametine gittiğine, aracın sağ ön koltuğunda mağdurun oturduğuna, sanığın aracı park ettikten sonra dikkat çekmemek için tek başına ikametinin bulunduğu binâya girdiğine, arkasından da mağdurun sanığın ikametinin bulunduğu binâya girdiğine, içeride 20-21 dk. kadar kaldıklarına, sonrasında önce mağdurun arkasından da sanığın dışarı çıktığına, sonrasında aynı araçla şehir merkezine döndüklerine, 18.04.2022 ve 24.04.2022 tarihlerinde, mağdur ile sanığın tape kayıtlarına yansıyan telefon görüşmesi sonrası mağdurun (...) market içerisinde bekleyen sanığın yanına gittiğine, sanığın bir miktar parayı mağdura verdiğine ve sonrasında marketi ayrı ayrı terk ettiklerine, 02.05.2022 tarihinde sanığın sevk ve idâresindeki (...) (...) (...) plâkalı kırmızı renkli araç ile saat 12:56'da (...) Mahallesi (...) (...) Mevkiinde mağduru aldığına, sonrasında bir kez daha Kofçaz yolu tarafındaki ikametine gittiklerine (saat 12:57), sanığın aracı park ettikten sonra dikkat çekmemek için tek başına ikametinin bulunduğu binâya girdiğine, arkasından da mağdurun sanığın ikametinin bulunduğu binâya girdiğine, içeride 2 saat kadar kaldıklarına, sonrasında dışarı çıktıklarına ve aynı araçla şehir merkezine döndüklerine, 14.05.2022 tarihinde, mağdurun sanığa cevapsız çağrı bıraktıktan kısa bir süre sonra yürüye yürüye saat 13:52'de sanığın ikametinin bulunduğu binâya girdiğine, içeride yaklaşık 30 dk. kadar kaldıklarına, sonrasında saat 14:19'da mağdurun binâyı terk edip yine yürüye yürüye uzaklaştığına, saat 14:26'da da (...) (...) (...) plâkalı ticârî taksinin gelerek öğle saatlerinde bıraktığı sanığı alarak şehir merkezine yöneldiğine ilişkin mağdurun beyanlarını doğrular nitelikte olan kamera görüntüleri ile 22.02.2023 tarihli bilirkişi raporu ve dosya kapsamında bulunan olay ve kamera inceleme tutanakları, sanığın telefonunun incelemesinde; mağduru '...' adı ile rehberine kaydettiğine, kendi gönderdiği mesajları tamamen sildiğine, sadece mağdurun gönderdiği WhatsApp mesajlarının bir kısmının mevcut olduğuna, yine bu uygulamadan yaptıkları birçok arama kaydı bulunduğuna, ayrıca telefon galerisinde mağdurun ev hali ile çekilmiş birkaç fotoğrafının olduğuna, internet geçmişinde '12 yaş küçük kızlar porno sikis' şeklinde benzeri aramalar olduğuna ilişkin 21.06.2022 tarihli telefon ön inceleme tutanağı ile 21.06.2022 tarihli whatsapp ön inceleme tutanağı, 24.03.2022 tarihinde, mağdur ile sanığın tape kayıtlarına yansıyan telefon görüşmesi sonrası mağdurun sanığın çalıştığı (...) Çay Evi isimli işletmeye girdiğine, mağdurun sanık ile birlikte işletme açık olmasına rağmen kimsenin bulunmadığı ikinci kata çıktığına, yaklaşık 15 dk. sonra Âsâyiş Şûbe Müdürlüğü görevlileri rutin kontrol amacıyla bahse konu iş yerine girdiklerinde sanığın 'Düşündüğünüz gibi bir şey yok.' diyerek hemen açıklama gayretine girdiğine, tutulan tutanak için mağdurun kendi isteği ile iş yerine geldiği ve ona maddî yardımda bulunduğu yönünde beyan verdiğine, mağdurun de kendisini 2006 doğumlu olarak tanıttığına ilişkin 24.03.2022 tarihli tutanak, mağduru 2 veya 3 defa ikâmetine götürdüğünü kabul ettiğine, evde yalnız olduklarına, evde bulundukları süreler zarfında mağdura yönelik hiçbir eylenin olmadığına, sadece elini tuttuğuna, mağdurun kendisine daha önceden birisiyle cinsel ilişkiye girdiğini söylemiş olduğuna, mağdurla sadece evine geldiği son seferde cinsel ilişkiye girdiğine, kahvehanede mağdurla arasında kesinlikle hiçbir cinsel eylem gerçekleşmediğine, mağduru eve çağırdığı ilk iki seferde mağduru öptüğü, okşadığı, sarıldığı, dokunduğunun doğru olduğuna ilişkin sanık (...) (...)'nin soruşturma aşamasında müdafi eşleğinde vermiş olduğu 21.06.2022 tarihli ikrara yönelik ifadesi, mağdur, annesi, ablası ... ve erkek kardeşi ... isimli şahısların ayrı ayrı gelerek kendisinden para talebinde bulunduklarına, paraya ihtiyaçları olduklarını ifade ettikleri için her seferinde 50 TL-100 TL harçlık verdiğine, mağdurunda öğrenci olduğu için harçlık mahiyetinde para verdiğine, mağdurun kendisine 16 yaşında olduğunu söylediğine, mağdur ile bu olaylardan sonra samimi olmaya başladıklarına ve sevgili olduklarına, mağdur ile vajinal yoldan cinsel ilişki yaşadıklarına ancak bunun tamamen mağdurun isteği doğrultusunda olduğuna, mağdurun kendisine daha önceden bakireliğini kaybettiğini söylediğine, telefonunda yapılan incelemede geçmiş kısmında internette yapılan aramaları kendisinin yapmadığına, mağdurun telefonunda ... ismiyle kayıtlı olduğuna, ... ismine kayıtlı olan whatsapp uygulamasında yapılan mesajlaşmaların mağdurla yapmış olduğu görüşmelere ait olduğuna, hiçbir şekilde mağdurun rızasına aykırı bir eylemde bulunmadığına ilişkin sanık (...) (...)'nin soruşturma aşamasında müdafi eşleğinde Sulh Ceza Hakimliğinde vermiş olduğu 21.06.2022 tarihli ikrara yönelik savunması, mağdurun mahkememiz huzurunda alınan beyanlarına ilişkin kayıtlar incelendiğinde fiziksel ve bilişsel gelişim özelliklerinin yaşına uygun olduğuna, ergenlik belirtilerinin çok belirgin olmadığına ve nüfus kaydındaki yaşı ile uyumlu niteliklere sahip olduğuna ilişkin mahkememiz kanaati, araştırma raporları, diğer tutanak ve belgeler ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

Mağdurun aşamalarda vermiş olduğu olayın gelişimi yönünden benzer nitelikte olan ve delillerle desteklenen istikrarlı beyanları, mağdurun beyanlarını doğrular nitelikte olan 21.06.2022 tarihli adli tıp kurumu raporu, mağdurun beyanlarını doğrular nitelikte olan iletişimin dinlenilmesi (TAPE) kayıtları, HTS kayıtları, mağdurun beyanlarını doğrular nitelikte olan kamera görüntüleri ile 22.02.2023 tarihli bilirkişi raporu ve dosya kapsamında bulunan olay ve kamera inceleme tutanakları, 21.06.2022 tarihli telefon ön inceleme tutanağı ile 21.06.2022 tarihli whatsapp ön inceleme tutanağı,

24.03.2022 tarihli tutanak, araştırma raporu, diğer tutanak ve belgeler, katılanın iffet ve namusunu ilgilendiren bir konu hakkında sanığa iftira atmasını gerektirecek nitelikte sanık ile aralarında herhangi bir husumetin bulunduğunu gösterir delil olmaması, (...) Çay Evi isimli işletmeden 04.03.2022 günü saat 23:20 sularında iş yeri çalışanı olan sanığın mağdur ile birlikte çıktığının, sonrasında sanığın mağdura cüzdanından para benzeri bir şey çıkarıp verip aracına binerek uzaklaştığının görülmesi üzerine soruşturmaya başlanması şeklinde ki olayın adli makamlara intikal ediş şekli, sanığın soruşturma aşamasında müdafi eşleğinde vermiş olduğu 21.06.2022 tarihli ikrara yönelik ifadesi ile müdafi eşleğinde Sulh Ceza Hakimliğinde vermiş olduğu 21.06.2022 tarihli ikrara yönelik savunması ve tüm dosya münderecatı karşısında sanığın soruşturma aşamasında vermiş olduğu ikrara yönelik beyanlarından dönerek mağdura yönelik iddia edilen eylemleri gerçekleştirmediğine ilişkin kovuşturma aşamasında mahkememiz huzurunda vermiş olduğu inkar içeren savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğuna kanaat getirilmiş ve belirtilen nedenlerle delillerle desteklenen mağdurun beyanlarına üstünlük tanınmıştır. Sanığın Üzerine Atılı " Çocukların Cinsel İstismarı' Suçuna İlişkin Olarak

Yukarıda belirtilen nedenlerle üstünlük tanınan mağdurun beyanı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın üzerine atılı çocukların cinsel istismarı fiilini, eylemlerinin başlangıç tarihi itibari ile oniki yaşını tamamlamamış olan mağdura karşı, rıza açıklama ehliyeti bulunmayıp rızasına itibar edilemeyecek mağduru, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında farklı tarihlerde, çalıştığı kahvehanede mağdurun rızası dahilinde, mağduru cinsel amaçla yanağından ve dudağından öpmek, sarılmak, yine ikametine götürerek mağdura sarılmak, öpmek, göğüslerini, kalçalarını ve cinsel organını okşamak, eliyle mağdurun elini tutup cinsel organına dokundurtmak ve vajinal yoldan cinsel ilişkiye girmek suretiyle işlediğine, sanığın bu eylemine uyan 5237 Sayılı TCK'nın 103/2-2.cümlesinde ki 'çocukların cinsel istismarı' suçunun sanık yönünden sübut bulduğuna kanaat getirilmiştir.

Her ne kadar mağdur aşamalarda ki beyanlarında sanığa yaşını 16 olarak söylediğini beyan etmiş ise de; yapılan gözleme göre mağdurun 150-155 cm boylarında, 40-45 kilogram civarı ağırlıkta, 12-13 yaş aralığına ve yaşına uygun fiziki özelliklere sahip olduğuna, yaşından büyük veya küçük göstermediğine, anatomik olarak da çok belirgin ergenlik belirtilerinin söz konusu olmadığına, fiziksel ve zihinsel gelişiminin yaşıtlarına uygun olduğuna ve beyanlarına itibar edilebileceğine ilişkin 21.06.2022 tarihli bilirkişi mütalaası, mağdurun mahkememiz huzurunda alınan beyanlarına ilişkin kayıtlar incelendiğinde fiziksel ve bilişsel gelişim özelliklerinin yaşına uygun olduğuna, ergenlik belirtilerinin çok belirgin olmadığına ve nüfus kaydındaki yaşı ile uyumlu niteliklere sahip olduğuna ilişkin mahkememiz kanaati, 01-02.04.2022 tarihinde sanığın mağdura 'Kızım senin yaşın ufak', 'Yaşın tutmuyor sıkıntı o.' şeklinde konuşmaların geçtiğine, yine 30.03.2022 tarihinde, sanığın mağduru arayarak doğum gününü kutladığına ve mağdurun sanığa 'canım' şeklinde hitap ettiğine, sanığın ise mağdura 'ben senin her şeyini bilmek istiyorum' şeklinde konuşmaların geçtiğine ilişkin iletişimin dinlenilmesi (TAPE) kayıtları, sanığın telefonunun incelemesinde; mağduru '...' adı ile rehberine kaydettiğine, kendi gönderdiği mesajları tamamen sildiğine, sadece mağdurun gönderdiği WhatsApp mesajlarının bir kısmının mevcut olduğuna, yine bu uygulamadan yaptıkları birçok arama kaydı bulunduğuna, ayrıca telefon galerisinde mağdurun ev hali ile çekilmiş birkaç fotoğrafının olduğuna, internet geçmişinde '12 yaş küçük kızlar porno sikis' şeklinde benzeri aramalar olduğuna ilişkin 21.06.2022 tarihli telefon ön inceleme tutanağı ile 21.06.2022 tarihli whatsapp ön inceleme tutanağı, 24.03.2022 tarihinde, Âsâyiş Şûbe Müdürlüğü görevlileri rutin kontrol amacıyla sanığın çalıştığı (...) Çay Evi isimli iş yerine girdiklerinde mağdur ile sanığı birlikte gördüklerine, sanığın 'Düşündüğünüz gibi bir şey yok.' diyerek hemen açıklama gayretine girdiğine, tutulan tutanak için mağdurun kendi isteği ile iş yerine geldiği ve ona maddî yardımda bulunduğu yönünde beyan verdiğine, mağdurun de kendisini 2006 doğumlu olarak tanıttığına ilişkin 24.03.2022 tarihli tutanak ve bu tutanağın düzenlenmesinden sonra sanığın mağdura karşı eylemlerini devam ettirmesi, mağdurun aşamalarda vermiş olduğu mahkememizce itibar edilen beyanlarında sanığın kendisinin İstiklal orta okuluna gittiğini bildiğini, 8.sınıfa gittiğini söylediğini belirtmesi ve bu yönüyle mağdurun en fazla 14 yaşında olabileceğini beyanları ile apaçık ortaya koyması, mağdurunda öğrenci olduğu için harçlık mahiyetinde para verdiğine ilişkin sanık (...) (...)'nin soruşturma aşamasında müdafi eşleğinde Sulh Ceza Hakimliğinde vermiş olduğu 21.06.2022 tarihli ikrara yönelik savunması, sanığın 03.01.2022-08.03.2022 tarihleri arasında mağdur ile 39 kez irtibat kurduğuna ve bazı zamanlarda ortak baz sinyal bilgisi verdiklerinin tespitine ilişkin HTS kayıtları ve bu yönüyle sanık ile mağdurun en geç 03.01.2022 tarihinden itibaren görüşmeye başladığının anlaşılması, kamera kayıtlarının incelenmesinde 04.03.2022 tarihi ile 14.05.2022 tarihleri arasında çeşitli tarihlerde sanık ile mağdurun buluştuklarının, sanığın evinde ve çalıştı iş yerinde değişen sürelerde birlikte kaldıklarının anlaşılması ve bu yönüyle sanığın yaşı küçük mağdur ile 5 ayda uzun süren bir birlikteliğinin bulunması ve tüm dosya münderecatı karşısında sanığın eylemlerin gerçekleştiği zaman diliminde, mağdurun yaşını bildiğinin kabulü ile sanığın mağdurun yaşı konusunda kaçınılmaz hataya düştüğünden söz edilemeyeceği, bu yönüyle açıklanan tüm bu nedenler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin somut olayımızda şartlarının bulunmaması dolayısıyla sanığın hata hükümlürinden yararlanamayacağına karar verilmiştir.

Sanığın eylemlerini, babası vefat etmiş ve tam olarak aile bütünlüğünün bulunmayan, annesi ve kardeşleri birlikte yaşayan, ekonomik durumu kötü olan mağdurun bu yönleriyle, kötü niyetli kişilerce istismar edilmeye müsait, zayıf, korunmasız sosyal konumdaki mağdura karşı işlemesi ve suç işleme kararındaki kastının yoğunluğu dikkate alınarak suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değeri,meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı,failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik gözönünde bulundurularak 5237 Sayılı TCK'nın 61/1. maddesi uyarınca, sanığa ceza tayininde alt sınırdan uzaklaşılmıştır.

Sanık hakkında sübut bulduğuna kanaat getirilen, mağdura karşı gerçekleştirdiği istismar fiilleri arasındaki zaman aralıkları gözönünde bulundurulduğunda, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda mağdura karşı 'çocukların cinsel istismarı' suçunun birden fazla kereler işlendiğine kanaat getirilmiş ve verilen cezadan, 5237 Sayılı TCK'nın 43/1. maddesi gereğince, sanığın eylemlerinin yayıldığı zaman aralığı da göz önünde bulundurularak, takdiren 1/2 oranında artırım yapılmıştır. Sanığın suç tarihi itibariyle adli sicil kaydına da yansıyan temiz geçmişi ile cezanın sanığın geleceği üzerinde ki olası etkileri nazara alınarak, 5237 Sayılı TCK'nın 62/1. maddesi gereğince, cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılmıştır.

Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının miktarının iki yıl üzeri olması nedeniyle; 5271 Sayılı CMK'nın 231/8. maddesi gereğince sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına, 5237 Sayılı TCK'nın 50. maddesi gereğince, seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına, 5237 Sayılı TCK'nın 51. maddesinde yer alan hapis cezasının ertelenmesi hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına, kanaat getirilmiştir.

Sanık hakkında sübut bulan suçun kasten işlenen suçlar olması ve sanığın neticeten hapis cezasına mahkum olmasından dolayı; hakkında hükmolunan ceza için, 24/11/2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar Sayılı kararındaki iptal edilen hususlar ile 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 10. maddesi ile yapılan değişiklik gözetilerek, 5237 Sayılı TCK’nın 53/1-2-3 madde fıkralarının tatbikine karar verilmiştir.

Sanığın Üzerine Atılı 'Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma' Suçuna İlişkin Olarak

Yukarıda belirtilen nedenlerle üstünlük tanınan mağdurun beyanı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiilini, eylemlerinin başlangıç tarihi itibari ile oniki yaşını tamamlamamış olan mağdura karşı, rıza açıklama ehliyeti bulunmayıp rızasına itibar edilemeyecek mağduru, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında farklı tarihlerde, mağdurun rızası dahilinde, çalıştığı kahvehanede ve üst katında mağduru cinsel amaçla gerçekleştirdiği eylemle sınırlı kalmayacak şekilde tutmak ve yine mağdurla buluşup arabasına bindirerek ikametine götürerek mağduru hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak suretiyle işlediğine, sanığın bu eylemine uyan 5237 Sayılı TCK'nın 109/1. maddesindeki 'kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' suçunun sanık yönünden sübut bulduğuna kanaat getirilmiştir.

Sanığın eylemlerini, babası vefat etmiş ve tam olarak aile bütünlüğünün bulunmayan, annesi ve kardeşleri birlikte yaşayan, ekonomik durumu kötü olan mağdurun bu yönleriyle, kötü niyetli kişilerce istismar edilmeye müsait, zayıf, korunmasız sosyal konumdaki mağdura karşı işlemesi ve suç işleme kararındaki kastının yoğunluğu dikkate alınarak suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değeri,meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı,failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik gözönünde bulundurularak 5237 Sayılı TCK'nın 61/1. maddesi uyarınca, sanığa ceza tayininde alt sınırdan uzaklaşılmıştır.

Mağdurun sanığın eylemlerini gerçekleştirdiği tarihlerde oniki ve onbeş yaşını tamamlamamış olduğu ve bu yönüyle eylemlerini çocuğa karşı işlediği anlaşılmakla, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen cezasından 5237 Sayılı TCK'nın 109/3-f maddesi gereğince bir kat artırım yapılmıştır. Sanığın bu filinin cinsel amaçla işlemesi nedeniyle, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen cezasından, 5237 Sayılı TCK'nın 109/5. maddesi gereğince yarı oranında artırım yapılmıştır.

Sanık hakkında sübut bulduğuna kanaat getirilen, mağdura karşı gerçekleştirdiği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiilleri arasındaki zaman aralıkları gözönünde bulundurulduğunda, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu birden fazla kereler işlendiğine kanaat getirilmiş ve verilen cezadan, 5237 Sayılı TCK'nın 43/1. maddesi gereğince, takdiren 1/2 oranında artırım yapılmıştır. Sanığın suç tarihi itibariyle adli sicil kaydına da yansıyan temiz geçmişi ile cezanın sanığın geleceği üzerinde ki olası etkileri nazara alınarak, 5237 Sayılı TCK'nın 62/1. maddesi gereğince, cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılmıştır.

Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının miktarının iki yıl üzeri olması nedeniyle; 5271 Sayılı CMK'nın 231/8. maddesi gereğince sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına, 5237 Sayılı TCK'nın 50. maddesi gereğince, seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına, 5237 Sayılı TCK'nın 51. maddesinde yer alan hapis cezasının ertelenmesi hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına, kanaat getirilmiştir.

Sanık hakkında sübut bulan suçun kasten işlenen suçlar olması ve sanığın neticeten hapis cezasına mahkum olmasından dolayı; hakkında hükmolunan ceza için, 24/11/2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar Sayılı kararındaki iptal edilen hususlar ile 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 10. maddesi ile yapılan değişiklik gözetilerek, 5237 Sayılı TCK’nın 53/1-2-3 madde fıkralarının tatbikine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile karar vermiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmemekle, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesi de yerinde olduğundan, 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve temyiz dilekçelerinde belirtilen nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Gerekçede açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 07.06.2023 tarihli ve 2023/1258 Esas, 2023/1129 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.12.2023 tarihinde karar verildi.