2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Davacı tarafından mahkememize açılan dava dosyasının incelenmesi sonunda;

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin İstanbul ilinde elektrik dağıtım görevini üstlenen dağıtım şirketin olduğunu, müvekkil şirket çalışanları tarafından yapılan rutin uygulamalar ve denetlemeler neticesinde davalı borçlunun sayaç devre dışı bırakılarak harici hat üzerinden kaçak olarak elektrik kullandığının tespit edildiğini, bu durumun tutanağa bağlandığını, tutanakta tespit edilen kaçak elektrik kullanım bedeline ilişkin olarak harici hat çekimi ile kaçak elektrik kullanımı yapan ve karşılıksız yararlanma suçunu işleyen davalı hakkında hesap bülteni ve buna bağlı olarak kullanmış olduğu elektrik miktarına göre Enerji Piyasası Mevzuatı uyarınca borç tahakkuk ettirildiğini, kaçak elektrik kullanımından haberdar olan davalı yanın bu borcunu ödemediğini, bu nedenle takibe geçildiğini, kaçak elektrik kullanılan yer iş yeri olduğundan ticarethane vasfına sahip olduğunu, mevzuat hükümleri uyarınca kaçak elektrik kullananlara uygulanacak tarife gereğince davalının kullandığı elektrik bedelinin (Asıl Alacak Miktarı) 351.598,92 TL olduğunu, iş bu bedelin tahsili talebi ile açılan icra dosyasında geçmiş gün faizi 2.343,99 TL ve faizin KDV bedeli 421,91 TL olduğunu, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 24. Maddesi uyarınca gecikme zammı vergi matrahına dahil olduğundan icra takibine esas gecikme zammı için tahakkuk eden KDV’side borçludan tahsil edilmekte olduğunu, davalı tarafın borcunun tamamına kötü niyetli olarak itiraz ederek takibin durdurulmasına sebebiyet verdiğini, açıklanan nedenlerle davalı borçlunun icra dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamını, davalının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekâletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür. YANIT:

Davalı tarafa dava dilekçesi, ekleri ve tensip tutanağı usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı tarafça cevap dilekçesi ibraz edilmediği görülmüştür. KANITLAR VE GEREKÇE: -Dava,davacı tarafından davalı aleyhine Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası ile ... no'lu sözleşmeye dayanılarak başlatılan ilamsız icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. -Mahkememizce icra dosyası, davalıya ait belediye başvuru/tahsis belgeleri ve kaçak elektriğe ilişkin tutanak ve belgeler dosya arasına alınmış ve diğer tüm deliller toplanmıştır. -Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasının celp edilerek incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 351.598,92 TL asıl alacak alacak, 2.343,99 TL gecikmiş gün faizi, 421,91 TL KDV olmak üzere toplam 354.364,82 TL asıl alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip dayanağının ... nolu Sözleşme" olduğu, davalı borçlu tarafından takibe süresi içerisinde itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğu görülmüştür. -2004 Sayılı İİK 67. maddesi gereğince itirazın iptali davalarının görülüp hükme bağlanabilmesi için geçerli bir icra takibi bulunması, süresinde borca itiraz edilmesi ve 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması dava şartı niteliğindedir. -İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir (YHGK. 2017/19-1634 Esas - 2018/633 Karar sayılı ilamı). -Somut olayda davacı tarafın iddiası davalı tarafın kaçak elektrik kullandığı ve bu hususun tutanak alındığı, buna rağmen davalı tarafça düzenlenen kaçak elektrik fatura bedelinin ödenmediği hususlarına dayanmaktadır. -Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'inin "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi" başlıklı 26. Maddesinde; "(1) Gerçek veya tüzel kişinin;

a)Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,

b)Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

c)Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması,kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. (2) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde bu Bölüm uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir. (4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek sayacı mühürler ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur. "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 28/1. maddesinde; (1) 26. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için,

a)Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre,

b)Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir." "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre" başlıklı 29. maddesinde; "(1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır.

a)26. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b)26. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,

1.Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez.

2.(1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

3.Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

c)26. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir." şeklinde düzenlemeler mevcuttur. -Yasal düzenlemeler doğrultusundaDavalı tarafından kaçak elektrik kullanımının söz konusu olup olmadığı, kaçak elektrik kullanımı tespit edilmişse takibe dayanak fatura ve sözleşmede belirlenen miktarın dönem piyasa rayiçlerine uygun olarak hesaplanıp hesaplanmadığının, doğru hesaplanmadığının kabulü halinde fazlaya ilişkin miktarın belirlenmesi amacıyla dosya alanında uzman bilirkişiye tevdi edilmiş, düzenlenen 27/04/2023 tarihli raporda özetle; davalı ...’in, ... Mah. .... Sk. No: 34 (Bodrum +Zem.dük.) Zeytinburnu / İSTANBUL adresinde Hizmet No : ..., Abone Grubu:Ticarethane bulunan işyerinde davacı ...

A.Ş.’nin Sayac Kayıt Durumu: Sayaç Kayıt Durumu : Sözleşmeli Kayıtlı (Harici Hat) olarak 18/08/2022 tarihlerinde Kaçak Elektrik kullanımı yapıldığı ve tutanak altına alındığı, KAÇAK TAHAKKUK HESAP BÜLTENİ verileri ile hesaplandığı, yapılan değerlendirmelerle hesaplamalar da 30 Mayıs 2018 Tarihli ve 30436 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ ‘nin MADDE 42 – (1) a) b) , MADDE 44 – (1) (2) b) (3), MADDE 45 – (1) a) b) ç)1) (3)ç), MADDE 46 – (1) (2) maddelerine göre tetkik edilmiş, hesaplanma yapılması gerektiği ve yapılan hesaplama ile Kaçak Enerji Tüketim Bedeli faturası olarak Fatura Tutarı = 115,839.94 TL olarak tespit edildiğinin bildirildiği görülmüştür. -Mahkememiz dosyası davacı tarafın hukuki nitelikte olmayan itirazlarının değerlendirilerek ek rapor düzenlenmesi amacıyla yeniden bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen 31/07/2023 tarihli ek raporda özetle;davacı .... A.Ş. vekili Av. Av. ....’nun T.C. Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi Sayın Hakimliği’ne verilen 10.05.2023 tarihli Bilirkişi Raporuna Karşı İtiraz dilekçesi incelenmesi değerlendirilerek yukarıda belirtilen şekilde yapılmış olup 27/04/2023 tarihli Bilirkişi Raporunda Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ‘nin MADDE 42 – (1) a) b) , MADDE 44 – (1) (2) b) (3), MADDE 45 – (1) a) b) ç)1) (3)ç), MADDE 46 – (1) (2) maddelerine göre yapılan hesaplama sonucu Kaçak Enerji Tüketim Bedeli faturası Tutarını değiştirecek bir hatalı hesaplama olmadığı kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür. -Buna göre davalı tarafın kaçak elektrik kullandığı mevcut tutanaklar, resim, kayıtlar ve alınan bilirkişi raporu ile sabit olup, davacı şirket tarafından davalı aleyhine H/561982 seri nolu tutanak doğrultusunda düzenlenen fatura bedellerinin mevzuata ve somut olaya uygun olmadığı, gelen yazı cevapları, davalı tarafından işletmesi yapılan yerin ticarethane vasfında olması nazara alındığında davacı tarafın talep edebileceği kaçak elektrik tutarı bedelinin KDV bedeli dahil 115.839,94 TL olduğu anlaşıldığından, davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. -Her ne kadar davacı tarafça Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri

Yönetmeliği'nin 44. Maddesi uyarınca hesaplama yapılması istenmiş ise de davacı tarafça kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine ilişkin yapılmış bir tespit ya da belge dosyaya ibraz edilmediğinden bu hususta ayrıca hesaplama yapılmamış, düzenlenen raporların Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26 vd. maddelerine göre hesaplama yapıldığı yapılan hesaplamada usul ve yasaya aykırı bir yan bulunmadığı Mahkememizce kabul edilmiştir. -İİK 67/2 maddesinde " Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." denilmektedir. Borçlunun icra inkar tazminatı ile mahkumiyeti açısından itirazın kötü niyetli olması şartı aranmayıp geçerli bir takibin ve itirazın bulunması, takip konusu alacağın belirlenebilir (likid) alacak olması ve davalının itirazında haksız olması gerekmektedir. -"Likid alacak" kavramına gelince ;eğer borçlu, ödeme emri ile kendisinden istenilen alacak bakımından borçlu olduğunu bilmekte veya bilmek durumunda ise ve buna rağmen itiraz eder- se, itirazında haksızdır. O halde, borçlunun haksız olup olmadığının saptanabilmesi için, “alacağın bilinmekte veya bilinmek durumunda olması”nın ne anlama geldiği önem arz etmektedir. -Öğretide genel olarak kabul edildiği üzere, borçlu, alacaklının icra takibinde talep ettiği alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmekte veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda ise ve alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç yoksa, alacak likidedir. -Yargıtay’ın çeşitli kararlar vesilesiyle genel olarak yaptığı tanım da buna paraleldir: Örneğin, Hukuk Genel Kurulu'nun emsal kararlarında belirtildiği ve benimsendiği üzere , “alacağın gerçek miktarı belli ve sabit ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilin- mekte veya bilinmesi gerekmekte ve böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesi mümkün ise başka bir ifadeyle, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacak likiddir." -Yargıtay'ın burada ifade ettiği, “borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise” ölçütü çok önemlidir. Burada dile getirilen borçlunun “yalnız başına” tespiti hususu, alacağın ve miktarının borçlu tarafından bütün unsurları ile bilinebilir (hesap edilebilir) olması ve bu konuda alacağın tespiti için ayrıca yargılama yapılmasına gerek olmaması anlamındadır. ( İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2022/1637 Esas 2023/686 Karar sayılı ilamı) -Somut olayda alacak, haksız fiil niteliği arz eden kaçak elektrik bedeline ilişkin olup, alacağın varlığı ve miktarı yargılamaya muhtaçtır. Talep edilecek alacak miktarı teknik bilirkişi tarafından düzenlenen bilirkişi raporuyla tespit edilmiş olduğundan, icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı kanaatine varılarak davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

1.Davanın KISMEN KABULÜ ile;

-Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 115.839,94 TL asıl alacak ve takip tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz üzerinden devamına, -Alacak likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, -Fazlaya ilişkin talebin reddine,

2.Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 7.913,03-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 4.279,85-TL harcın mahsubu ile bakiye 3.633,18-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

3.Davacı tarafından peşin olarak yatırılan toplam 4.279,85-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4.Davacı tarafından yargılama sırasında yatırılan 179,90 TL başvurma harcı, 3.750,00 TL bilirkişi ücreti, 308,00-TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 4.237,90-TL yargılama giderinden davanın kabul red oranına (%32,68) göre hesap edilen 1.385,35-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

5.Davalı tarafça yargılama sırasında sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

6.Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 18.534,39-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7.6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13.maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Bakırköy Arabuluculuk Bürosu'nun ... numaralı arabuluculuk dosyasında suç üstü ödeneğinden karşılanarak ödenen 3.120,00-TL'nin davanın kabul red oranına (%32,68) göre hesap edilen 1.019,91-TL'sinin davalıdan, 2.100,09-TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

8.Bakiye gider/delil avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa derhal iadesine, Dair; tebliğden itibaren İKİ HAFTA içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekilinin e-duruşma ortamında karşı, davalı tarafın yokluğunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 17/11/2023 Katip ...