Danıştay 3. Daire Başkanlığı

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2022/4092 E.  ,  2023/2582 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

1.(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına istinaf başvurusunu, Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca yeniden inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: Davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında teslim aldığı taşınmazların satışından elde ettiği ticari kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak 2012 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve aynı yılın tüm dönemleri için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Arsa vasıflı taşınmazın kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide verilerek karşılığında bağımsız bölüm edinilmesinin, servetin biçim değiştirmesi niteliğinde bulunduğu dolayısıyla ortada ticari organizasyon çerçevesinde devamlılık arz edecek şekilde taşınmaz satışı gerçekleşmediğinden yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu cezalı vergiler kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmaz satışı, ayrı ve bağımsız işlemler olup, aynı takvim yılında birden fazla bağımsız bölüm satılması, sürekliliğin göstergesi olduğundan davacının elde ettiği gelir yönünden devamlılık koşulunun gerçekleştiği dolayısıyla kazancın ticari nitelik taşıdığı, davacı adına Danıştay'ın yerleşik hale gelen içtihatlarına göre taşınmaz satışı sonucu elde edilen hasılatın %20'si safi kar kabul edilerek bulunan matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ancak mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi ise kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, davacı adına takdir komisyonu kararına dayanılarak yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

Davacı tarafından, arsa vasıflı taşınmazın kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide verilerek karşılığında bağımsız bölüm edinilmesinin, servetin biçim değiştirmesi niteliğinde bulunduğu, ortada ticari kazanç olarak vergilendirilmesi gereken bir kazancın bulunmadığı, dava konusu tarhiyatın hukuka uygun düşmediği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir. TARAFLARIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :

Davacının dava dışı üçüncü şahısla birlikte malik olduğu arsayı kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhite vermesi sonucu kendisine teslim edilen gayrimenkullerden üç adedini 2011, dokuz adedini 2012, beş adedini 2013, üç adedini 2014 yılında sattığının saptandığı ve bu faaliyetten elde edilen ticari kazancın beyan edilmediğinden bahisle takdir komisyonunca, 2012 yılında gerçekleştirilen satış işlemlerinden elde ettiği hasılatın %20'si safi kar kabul edilmek suretiyle takdir edilen matrah üzerinden dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, 31. maddesinde ise; takdir komisyonunca belli edilen matrah veya matrah kısmının takdir kararına bağlanacağı ve takdirin müstenidatı ve takdir hakkında izahatın takdir kararlarında bulunması gereken malumat arasında olduğu belirtilmiş, 72. maddenin 1. fıkrasına göre kurulan takdir komisyonlarının, 74. maddedeki görevleri dolayısıyla bu Yasada yazılı inceleme yetkisini haiz oldukları komisyonun yetkilerini belirleyen 75. maddenin 1. fıkrasında düzenlenmiş, 134. maddede de vergi incelemesinden amacın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırarak, tespit etmek ve sağlamak olduğu açıklanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 2. maddesinde gerçek gelirin vergilendirileceği ilkesi öngörülerek matrahın, re'sen takdir yoluyla belirlenmesi gereken hallerde dahi gerçek gelire en yakın gelire ulaşılması amaçlanmıştır.

Re'sen vergi tarhının amacı yükümlülerin varsa beyan dışı bıraktıkları gelirlerini, gerçeğe en yakın biçimde saptayabilmektir. Bu nedenle, re'sen vergi tarh edilirken, beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kazanca ilişkin gerekli inceleme ve araştırmanın yapılması ve matraha ait verilerin varsayım ya da kanaat yoluyla değil, somut bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerekmektedir.

Davacının uyuşmazlık konusu dairelerin satışından elde ettiği hasılatı kayıt ve beyan dışı bıraktığı hususunun sabit olduğu olayda, inşaat sektöründe faaliyet gösteren mükellefler için geçerli olan, hasılatın %20'sinin kar olduğu yolundaki Danıştay'ın yerleşik içtihatının müteahhitlik faaliyetinde bulunmayan davacı hakkında uygulanamayacağı dikkate alındığında, tapuda alıcısı ve satıcısı belli olan gayrimenkullerin alış ve satış bedelleri, ne şekilde teslim edildikleri, alıcıların kredi kullanıp kullanmadığı yönünde bir araştırma gerçekleştirilmeden ve alıcı ifadelerine başvurulmadan, karlılık oranı ve hesap hareketleri incelenmeden takdir edilen matrah üzerinden yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından Vergi Dava Dairesince yazılı gerekçeyle bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir. Davalı idare temyiz isteminin ise bu nedenle reddi gerekmiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacı temyiz isteminin kabulüne,

2.Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının; bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,

3.Kararın; geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına davalı idarece yöneltilen TEMYİZ İSTEMİNİN İSE REDDİNE, 20/06/2023 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.