DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2202 E.  ,  2022/3486 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 28/12/2021 tarih ve E:2018/2900, K:2021/4935 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ...sayılı kararının iptaline karar verilmesi ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 28/12/2021 tarih ve E:2018/2900, K:2021/4935 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş, "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ...Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., ... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 5 yıl 22 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise ...Bölge Adliye Mahkemesi ...Ceza Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü, ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından 0542.....96 GSM numarasından, ..., ...IMEI numaralı cihazlarla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları ile davacının kendi beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgütün yönlendirmesiyle katalog evlilik yaptığına, sınavlara örgütün hakimlik-savcılık sınavı çalışma evlerinde hazırlandığına, hakim adayı iken örgüte ait staj evinde kaldığına, 2014 yılı HSK üye seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adayları için çalışma yapıp oy istediğine ve diğer hususlara yönelik tanık ifadeleri ile üniversite döneminde örgüte müzahir dershaneye gittiğine, dershanenin sunduğu barınma imkanından yararlandığına ve diğer hususlara yönelik kendi beyanının ve Tokat Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 04/02/2020 tarihli "Dosya İnceleme ve Değerlendirme Tutanağı"ndaki tespitlerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının tanık ifadelerine karşı beyanlarına itibar edilmeyerek, FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı, Diğer hususlar yönünden, davacının cep telefonunda FETÖ'nün yargı kurumlarında etkin olduğu dönemdeki 17-25 Aralık operasyonlarını meşru gösterecek nitelikte video tespit edilmesi hususunun, FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu değerlendirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, somut olayda ceza hukuku anlamında bir suçlama (terör örgütü üyeliği) ve yine ceza hukuku anlamında bir ceza söz konusu olduğundan, ceza hukukunun tüm ilkelerinin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin somut olayda uygulanması gerektiği; 26/05/2016 tarihinden önce, bireyleri cemaat veya kurumları ile ilişkilendiren olaylar, olgular, üyelikler, iş ilişkileri, eylem, faaliyet ve işlemler, açıklamalar ve sosyal medya paylaşımlarının, işlendiği tarihte yasal olmaları kaydıyla, hiçbir suça veya “terör örgütü üyeliği” suçlamasına dayanak yapılamayacağı, belirtilen tarihten önce ortada ilan edilmiş veya yargı kararı ile saptanmış bir terör örgütü bulunmadığından, olmayan örgüte üyelikten bahsedilemeyeceği ve bu tarihten önceki yasal faaliyetlerin de herhangi bir yaptırıma dayanak yapılamayacağı, aksi durumun hukuki güvenlik, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği, öngörülebilirlik ve bu ilkeleri kapsayan hukuk devleti ilkesini ihlal edeceği; kanunilik ilkesi gereği, suç sadece kanunla tanımlanabileceğinden, iltisak ve irtibat suç ise, bu suçların sadece kanunla tanımlanabileceği, somut olayda yürütme tarafından konulmuş bir suç ve ceza bulunmakta olup, bu cezanın geçimişe dönük olarak uygulandığı da dikkate alındığında, sadece bu nedenle dahi kanunsuz suç ve ceza olmaz ve suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkelerinin ihlal edildiği; deliller arasında gösterilen ByLock verileri yasa dışı delil olup, hiçbir yargılamada kullanılamayacağı, gerçekten ByLock kullanıcısı olup olmadığını, bu uygulamanın "münhasıran belirli bir grubun üyelerince kullanılıp kullanılmadığını” ve verilerde ekleme ya da çıkarma yapılıp yapılmadığını hard disk ve flaş bellekteki verilere dayalı olarak ispatlayabilmesi ve masumiyetini kanıtlayabilmesi hakkı tanınmadığından, çekişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiği; itirafçı tanık/sanık beyanlarının hiçbir hukuki değeri bulunmayıp,

CMK 148. madde uyarınca yasa dışı delil niteliğinde olduğu, öte yandan, tanıkların, kendisinin de bulunduğu, kamuya açık bir duruşmada ifadelerini tekrarlamadığı, tanığa soru sorma ve onu sorgulama hakkı ve lehe olan tanıkları aleyhe tanıklarla aynı şartlarda duruşmaya getirtip dinletme hakkının ihlal edildiği, tanıkların özgür iradeye dayanmayan, aldatma ve yasaya aykırı vaade dayalı olarak elde edilen ifadelerinin, delil olarak kabul edilemeyeceği; karara esas alınan mahkumiyet kararının meslekten ihraç edildiği tarihten sonra ortaya çıkan bir durum olduğu ve sonradan ortaya çıkan bir hususun, daha önce verilmiş bir cezayı hukuka uygun hale getirmeyeceği gibi bu durumun non bis in idem ilkesine de aykırılık oluşturduğu, AİHS' nin 6. maddesi ve Anayasa'nın 38/4 maddesi gereğince, mahkumiyet hükmü henüz kesinleşmediğinden, mahkumiyet hükmünün karara esas alınmasının Anayasa'ya ve AİHS'ne aykırı olduğu; dava konusu işlemle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, adil yargılanma hakkının, şeref ve itibara saygı hakkının, eğitim ve mülkiyet hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 5 yıl 22 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ...Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., ...sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki ...Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür. 667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 28/12/2021 tarih ve E:2018/2900, K:2021/4935 sayılı kararının ONANMASINA,

3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,

4.Kesin olarak, 01/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.