11. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 12.02.2021 tarih 2019/102 E. - 2021/126 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

DAVA :

Davacı vekili, davacı banka ile davalı borçlu ... San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 08/12/2015 tarihli tarihli, 6.000.000,00 TL bedelli genel kredi sözleşmesinin düzenlendiğini, sözleşme gereği bu şirkete ticari kredi kullandırıldığını, diğer davalıların bu sözleşmede 6.900.000,00 TL limitli olarak müşterek borçlu-müteselsil kefil olarak yer aldıklarını, borcun ödenmemesi nedeniyle asıl borçluya ve kefil olan diğer davalılara Bornova 5. Noterliği’nden 25/09/2018 tarihli 24584 yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin gönderildiğini, temerrüdün gerçekleştiğini, ödeme yapılmadığını, davalılar hakkında icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, davalıların haklarında verilen ihtiyati haciz kararına da itiraz ettiklerini, mahkemece ihtiyati haczin devamına karar verildiğini, bu karara karşı davalılar tarafından istinaf yoluna gidildiğini, kararın henüz kesinleşmediğini, yine davalılar tarafından İzmir 7. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2019/4 Esas sayılı dosyasında takibin iptali amacıyla dava açıldığını, mahkemece takibin iptaline karar verildiğini verilen bu karara karşı da kendileri tarafından istinaf yoluna gidildiğini, 05/03/2019 tarihinde zorunlu arabuluculuk kurumuna başvurulduğunu, anlaşma sağlanamadığını, sürecin 12/04/2019 tarihinde sona erdiğini, imzalanan genel kredi sözleşmesinin faiz hükümlerini düzenleyen maddelerinde müvekkilinin uygulanacak faiz oranlarını günün koşullarına göre belirleme yetkisine sahip olduğunun belirtildiğini, davalıların bu sözleşme ile müvekkili ile düzenlenen kredi sözleşmelerinden dolayı borçlandıkları ve borçlanacakları tutarlarla ve anapara, akdi faiz, temerrüt faizi, komisyon, gider vergisi, kredi hesabına borç kaydedilen her türlü masraflar, vergiler, resimler, yasal takip giderleri ve avukatlık ücretlerini kapsayan miktarlardan sorumlu olduklarını kabul ve taahhüt ettiklerini, davalıların imzalarını taşıyan sözleşmeden kaynaklanan borçtan dolayı davacıya karşı birlikte müteselsilen sorumlu olduklarını, banka kayıtları incelendiğinde borcun belirleneceğini, davalıların itirazlarının haksız olduğunu, konkordato ret kararının kesinleşmesinin beklenmeyeceğini belirterek, davalıların itirazlarının iptaline, takibin devamına, davacı banka yararına alacağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili, bu davanın konusu İzmir 28. İcra Müdürlüğü’nün 2018/16254 sayılı takibine konu itirazın iptali davasının 2019/102 Esas sayılı dosyada açıldığını, her iki davanın da 19/04/2019 tarihinde açıldığını, derdestliğin söz konusu olduğunu, konkordato geçici mehil süresi içerisinde genel kredi sözleşmesinin feshedilmesinin ve hesabın kat edilmesinin usulsüz olduğunu,

İİK’nın 296. maddesine aykırı bir şekilde konkordato geçici mehil süresi içinde kredi sözleşmesinin sona erdirildiğini, nitekim davalıların 20/09/2018 tarihinde İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde 2018/1096 ve 2018/1119 Esas sayılı dosyalarda konkordato istekli davaları açtıklarını, bu durumu öğrenen davacı bankanın kredi sözleşmesini sona erdirme ve davalıların mallarını haczetme telaşına düştüğünü, henüz vadesi gelip de ödenmeyen taksit bulunmadığı halde genel kredi sözleşmesini sona erdirdiğini ve hesabı kat ettiğini, davacı banka tarafından konkordato geçici mehil süresi içinde gönderilen ihtarnameye karşı cevap verildiğini, bunun yanı sıra İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin söz konusu dosyalarında 20/09/2018 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde müvekkilleri hakkında geçici mehil kararı verildiğini, davacı bankanın feshinin müvekkillerinin konkordato istemelerinden kaynaklandığı şüphesinin olduğunu, davalıların geçici mehil süresi içinde olacak şekilde 25/09/2018 tarihinde henüz vadesi gelip de ödenmeyen bir kredi borcunun bulunmadığını, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1096 ve 2018/1119 Esas sayılı dava dosyalarında 21/12/2018 tarihinde verilen konkordato isteğinin reddine ilişkin kararların İzmir 17. Hukuk Dairesi tarafından ortadan kaldırıldığını ve mahkemece yeniden düzenlenen tensip tutanağı ile birlikte konkordato geçici mehil ve tedbir kararının verildiğini, ayrıca tüm takiplerin durdurulmasına ilişkin tedbir kararının da verildiğini, söz konusu davalar sonuçlandığında ve davalıların konkordato ön projesi onaylandığında bu davanın konusu takibin konusuz kalacağını, bu nedenle konkordato istekli davaların sonucunun beklenmesi gerektiğini, her ne kadar dava dilekçesinde 2018/16254 sayılı takip dosyasının İzmir 28. İcra Müdürlüğü’ne ait takip dosyası olduğu belirtilmiş ise de bu takibin İzmir 23. İcra Müdürlüğü’ne ait bir takip olduğunu, davacı banka tarafından takibe konu alacakla ilgili olarak belge ve delil sunulmadığını, kredi borçlusuna kredi verildiğine ilişkin herhangi bir dekont vs. belge bulunmadığını, alacağın ispatlanamadığını, dava dilekçesinde belirtilen alacak tutarı ile takip dosyasında istenen alacak tutarının birbirinden farklı olduğunu, davalıların davacı bankaya kredi borçları bulunsa dahi İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin konkordato kararlarının bozulduğunu ve 2019/67 Esas sırasına kaydının yapıldığını, bu dava sonuçlanmadan davalılar hakkında bir borç tespitinin yapılamayacağını, kefil olan davalılar yönünden kredi borcundan sorumlu tutulduklarını kabul anlamına gelmemek kaydıyla kefillerin her biri yönünden hangi genel kredi sözleşmesine imza attıkları, hangilerinden sorumlu tutulabilecekleri ve borç tutarının ne olduğu konularının tespitinin gerektiğini, BSMV istenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, 27/12/2018 takip tarihine kadar asıl alacak için faiz işletildiğini, ancak ne şekilde ve hangi usulde hesaplandığının belirgin olmadığını,

İİK’nın 294/3 ve 288/1 maddeleri gereğince faiz işletilemeyeceğini, takip tarihinden sonra işletilmek istenen % 28,60 temerrüt faiz oranını ve miktarını da kabul etmediklerini, kredi alacağı likit olmadığından icra inkar tazminatı isteğinin haksız olduğunu belirterek, davanın reddine, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/67 Esas sayılı davası ile İzmir 7. İcra Mahkemesi’nin 2019/4 Esas sayılı dava sonucunun bekletici mesele yapılmasına, davalılar yararına % 15’den az olmayacak şekilde kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, kredi borçlusu davalı şirketler hakkında İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1096 Esas sayılı dava dosyasında ve davalı gerçek kişiler hakkında İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1119 Esas sayılı dava dosyasında 20/09/2018 tarihinden başlamak üzere 3 ay geçici mühlet verildiği, aynı dava dosyalarında düzenlenen tensip tutanakları ile birlikte “20/09/2018 tarihinden başlamak üzere 3 ay geçici mühlet kararı” verildiği ayrıca “...mühlet içinde bu şirketler aleyhine 6183 sayılı yasaya göre yapılacak takipler dahil İİK’nın 206. maddesinin 1. sırasına yazılı alacaklar için haciz yoluyla yapılmış ve yapılacak takipler hariç olmak üzere davacılar aleyhine hiç takip yapılmaması, mevcut ve ileride yapılacak tüm takiplerin durdurulması, ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kararlarının uygulanmaması..” şeklinde ihtiyati tedbir kararı verildiği, geçici mühlet süresinin başladığı tarihten 1 gün sonra yani geçici mühlet süresi içerisinde davacı banka tarafından Bornova 5. Noterliği’nin 25/09/2018 tarihli 25584 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 21/09/2018 tarihi itibariyle kredi hesaplarının kat edildiği, geçici mühletin 21/12/2018 tarihinde sona erdiğinin görüldüğü, itirazın iptali davasının, niteliği gereği takiple sıkı sıkıya bağlı bir dava türü olduğu, dava konusu takibin, genel kredi sözleşmesi ve hesap kat ihtarnamesine dayalı olarak başlatıldığı, 6098 sayılı TBK’nın 117. maddesi gereğince muaccel bir borcun borçlusunun, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği, alacağın muaccel hale gelmesi için hesabın kat edilmesinin yeterli olduğu,

İİK’nın 296/1 maddesinin 1. fıkrasındaki "Sözleşmenin karşı tarafının konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmesinin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hâle getireceğine ilişkin hükümler, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmaz. Sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi sözleşme, borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesiyle sona erdirilemez." şeklindeki açık yasal düzenleme karşında davacı banka ile davalı borçlu şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin 24. maddesinin (b) bendindeki düzenlemenin uygulama alanı bulmayacağı, bir diğer anlatımla; genel kredi sözleşmesindeki davalıların konkordatoya başvurmaları nedeniyle temerrüt halinin oluşacağına ve kredi hesaplarının kat edileceğine ilişkin düzenlemenin İİK'nın 296/1 maddesine aykırılık oluşturacağı ve geçersiz olacağı kanaatine varıldığı, aldırılan bilirkişi raporu ile de geçici mehil süresinin başladığı 20/09/2018 tarihi itibariyle davalıların davacı bankaya ödemedikleri taksitlerinin ya da yerine getirmedikleri bir yükümlülüklerinin bulunmadığı hususunun belirlendiği, borçlular tarafından yapılan konkordato başvurusu üzerine İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1096 ve 2018/1119 Esas sayılı dava dosyalarında “...mühlet içinde bu şirketler aleyhine 6183 sayılı yasaya göre yapılacak takipler dahil İİK’nın 206. maddesinin 1. sırasına yazılı alacaklar için haciz yoluyla yapılmış ve yapılacak takipler hariç olmak üzere davacılar aleyhine hiç takip yapılmaması, mevcut ve ileride yapılacak tüm takiplerin durdurulması, ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kararlarının uygulanmaması.." yönündeki tedbir kararına rağmen, geçici mühlet süresi içerisinde kredi hesabının kat edildiği,

İİK'nın 296/1 maddesi çerçevesinde geçici mühlet süresinin başladığı ve sürenin sona ereceği 21/12/2018 tarihine kadar temerrüt hali oluşmayacağı, dolayısıyla; hesabın kat edildiği 20/09/2018 tarihi itibariyle davalıların davacı bankaya ödemedikleri taksitleri ya da yerine getirmedikleri bir yükümlülükleri bulunmayıp, dava konusu takibin başlatıldığı 27/12/2018 tarihinde muaccel hale gelmiş bir alacağın varlığından ve temerrüt olgusundan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, 6100 sayılı HMK'da dava şartları, dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi için gerekli olan şartlar olduğu, itirazın iptali davalarında yargı hakkı, yargı yolu, görev, davada iki tarafın bulunması, taraf ehliyeti, dava ehliyeti, davaya vekâlet ehliyeti, geçerli vekâletname, kesin hüküm bulunmaması ve hukuki yarar gibi genel dava şartlarının yanı sıra bu davanın açılabilmesi için başka özel dava şartlarının da bulunması gerektiği, bu özel dava şartlarından birisinin ortada geçerli bir icra takibinin bulunması olduğu, somut olay bakımından değerlendirildiğinde; eldeki davanın konusu olan kredi hesabının geçici mühlet süresi içerisinde kat edilmiş olması nedeniyle takibe konu alacağın muaccel hale geldiğinden söz edilemeyeceği, başlatılan icra takibinin de buna bağlı olarak geçerli bir icra takibi olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle mahkemece verilen kararın esastan red kararı niteliğinde olmadığı, bu nedenle davalılar yararına maktu vekalet ücretine karar verildiği belirtilerek davacı bankanın takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu iddia ve ispat edilmediğinden, davalılar vekilinin tazminat isteğinin reddine karar verilmiştir. Karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ :

Davacı vekili, mahkemece davanın "konkordato geçici mühleti içerisinde ihtarname gönderilmiş olması" sebebiyle reddedildiğini, karşı tarafın iddiasının aksine mahkemece konkordato kararının verildiği yani tensip zaptının düzenlendiği tarih 25.09.2018 olup davacı bankaca ihtarnamenin 21.09.2018 tarihinde yani konkordato kararının verilmesinden önce keşide edildiğini, konkordato kararından tensipten önce haberdar olmaları mümkün olamayacağından davacı bankanın kötü niyetinden söz edilemeyeceğini, konkordato taleplerinin reddi akabinde tedbirlerin kaldırılmasıyla taraflarınca ilamsız takibe geçildiğini, davalıların borca itiraz dilekçelerinde konkordato red kararının henüz kesinleşmediğinden bahisle takibin durdurulmasını talep etmiş olsalar da konkordato kurumunda takip açabilmek için konkordato red kararının kesinleşmesinin beklenmeyeceğini, tedbirlerin mahkemece kaldırıldığı andan itibaren ilamsız takibe geçilmesinde hukuki hiçbir sakınca bulunmadığını, davalılarca bu red kararı hakkında istinaf kanun yoluna başvurulduğunu ve İzmir 2. ATM 2019/67 E. Sayılı dosyası ile yeniden reddedildiğini, borçluların davacı bankaya olan borcunun tamamına, takibe ve faiz, faiz oranı ve sair tüm fer ’ilerine itiraz ettiğini belirterek borca itiraz ettiklerini, mezkûr genel ticari kredi sözleşmesinde borçluların davacı banka ile akdedilen kredi sözleşmelerinden dolayı borçlandığı ve borçlanacağı tutarlarla ve anapara, akdi faiz, temerrüt faizi, komisyon, gider vergisi, kredi hesabına borç kaydedilen her türlü masraflar, vergiler, resimler, kanuni takip giderleri ve avukatlık ücretlerini de kapsayan miktarlardan sorumlu olduklarını kabul ve taahhüt ettiklerini, bu nedenle davalıların imzasını taşıyan sözleşmeden kaynaklanan borçtan davacı bankaya karşı birlikte müteselsilen sorumlu olduklarını, davacı bankayla davalılar arasında imzalanan bu sözleşmeden kaynaklı nakdi ve gayrinakdi borcun devam ettiğini, bu hususun bilirkişi incelemesi ve banka kayıtları ile de açıkça sabit olacağını, bu bakımdan da davalıların itirazlarının haksız olduğunu, borçluların, itirazlarında haksız olup kötü niyetli olduklarını, icra inkar tazminatı taleplerinin son derece haklı olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davalılar vekili, vadesi gelip de ödenmemiş hiçbir taksit bulunmamasına rağmen davacı bankanın, kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olan davalılar hakkında geçici konkordato mühleti verilir verilmez kredi sözleşmesini kat edip ödeme talebinde bulunmasının davalıların faaliyetinin devamını olumsuz etkilediğini, konkordatoya başvurma gerekçesiyle işletmenin devamı için arz eden sözleşmelerin sona erdirilemeyeceği İİK 296.maddesinde gösterilmişken davacı bankanın bu yola başvurmasının kötü niyetini de açıkça ortaya koyduğunu, her ne kadar karar gerekçesinde davalı taraf lehine maktu vekalet ücretine hükmedilme sebebi açıklanmamışsa da gerek mevzuat hükümleri gerekse de Yargıtay içtihatları doğrultusunda konusu para ve para ile ölçülebilen değerlerin olduğu davalarda nisbi vekalet ücretine hükmedileceğinin açık olduğunu, mahkeme kararının bu yönüyle hatalı olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle, mahkeme kararının kötü niyet tazminatı talebinin reddi ve davalılar lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi yönünden bozulmasını ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

Dava, davacı banka ile davalı ... San.ve Tic. Ltd. Şti arasındaki genel kredi sözleşmesine dayalı olarak kefil olan diğer davalılar yönünden de alacaklı banka tarafından davalılar aleyhine girişilen icra takibi, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

İlk derece mahkemesince davanın reddine, davalılar vekilinin tazminat isteminin reddine karar verilmiş, taraf vekillerince yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuş ise de, davalılar vekili 07.05.2021 tarihinde Uyap'tan gönderdiği dilekçesi ile, İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/102 E. - 2021/126 K. sayılı itirazın iptali davasının konusu, İzmir 23.İcra Müdürlüğünün 2018/16254 E.sayılı dosyası borçlularının takibe vaki itirazlardan feragat ettiklerini, bu sebeple davanın konusuz kaldığını, ayrıca davacı bankadan avukatlık ücreti ve yargılama gideri ile tazminat talebi bulunmadığını beyan etmiştir.

Davacı banka vekili ise 24.03.2023 tarihli dilekçesinde; davalıların takibe/ borca itirazlarından feragat etmiş bulunduklarından davanın kabulünü istemiş, borçlu taraflarca davaya konu takip dosyasına ve borca yapılmış itirazdan feragat edilmiş olması sebebiyle davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.

Davacı vekilinin istinaf aşamasında sunduğu dilekçesine nazaran; toplanan tüm deliller ve dosya kapsamına göre davacı banka tarafından tebliğ edilen kat ihtarnamesine, kredi ilişkisinin sonlandırıldığı tarihte davalıların takibe konu edilen kredi nedeniyle muaccel olup ödemeyen bir kredi taksiti bulunmamasına, davacı banka tarafından kredi sözleşmesinin davalıların konkordato talebi üzerine alınan geçici mühlet kararından hemen sonra İİK'nun 296. maddesine aykırı şekilde kredi ilişkisinin sonlandırılmasına, usulüne uygun şekilde yapılmış bir kat ihtarı bulunmamasına, kat ve takip tarihi itibariyle davacı bankının muaccel talep edilebilir bir alacağının bulunmamasına, davalıların itirazında haklı olup, davanın erken yapılmış bir takibe dayalı olup, Mahkemece verilen red kararının dosya kapsamıyla uyumlu olmasına göre davalıların davanın açılmasına sebebiyet vermediği değerlendirildiğinden davacı taraf lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmemesi gerekmiştir.

Bu durumda, taraf beyanlarından da görüleceği üzere açıkça davanın konusuz kaldığı anlaşıldığından yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, kaldırma kararının sebep ve şekline göre taraf vekillerinin istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1.Taraf vekillerinin istinaf kanun yolu başvurusundan sonra davalı tarafların itirazlarından vazgeçmiş olmalarına nazaran İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 12.02.2021 tarih 2019/102 E. - 2021/126 K. sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

2.Dava konusuz kaldığından KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, Borçlular dava konusu takibe vaki itirazdan feragat ettiğinden ve davalı taraflarca talep edilmediğinden kötü niyet tazminatı talebi konusunda karar verilmesine yer olmadığında, 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL harcın başlangıçta peşin alınan 48.137,42 TL'den mahsubu ile fazla yatan 47.709,82 TL harcın istek halinde davacı tarafa iadesine, Davacı yönünden, davalılar davanın açılmasına sebebiyet vermediğinden vekalet ücreti ve yargılama gideri takdirine yer olmadığına, Davalılar yönünden, vekalet ücreti ve yargılama gideri talepleri bulunmadığı anlaşıldığından bu konularda karar verilmesine yer olmadığına,

3.Kaldırma kararının sebep ve şekline göre taraf vekillerinin istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,

4.İstinaf yoluna başvuranlar tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendilerine iadesine,

5.İstinaf başvurusu nedeniyle tarafların yaptıkları giderlerin kendi üzerlerinde bırakılmasına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere 07.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.