6. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Davacı tarafından, davalı aleyhine Konya . Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılan alacak davasında 21/03/2023 tarihinde tesis edilen karara karşı, davalının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendi;

DAVA:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilleri firma ile davalı banka arasında ticari faaliyetten kaynaklanan pos cihazına ilişkin sözleşme imzalandığını, sözleşme gereği pos cihazının ilgili iş yeri kullanımında kesintisiz çalışma yapılması gerekirken, müvekkili firmadan rıza dışında ve bildirimsiz kesilen pos satış komisyonlarının iadesi talebiyle kısmi dava ikame ettiklerini, söz konusu davanın yapılan yargılama sonunda Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesinin .. E. sayılı kararı ile müvekkilleri lehine sonuçlandığını ve kararın kesinleştiğini, açılan ilk davada 1.000,00 TL talep ettiklerini ve davanın bu miktar üzerinden sonuçlandığını, açıklanan nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10/12/2019-22/02/2020 tarihleri arası müvekkili firmadan rızası dışında ve bildirimsiz olarak kesilen bakiye 17.577,74 TL pos satış komisyon bedeli, bakiye 200,17 TL BSMV bedeli ve 2.679,98 TL faiz olmak üzere toplam 20.457,89 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalıdan iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının açmış olduğu davada pos satış komisyonlarının ve banka sigorta muamelesi vergisi adı altında yapılan kesintinin faiziyle birlikte iadesini talep ettiğini, davacı daha önce yargılaması yapılan Konya . Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .. E... K. sayılı dava dosyasının kesinleştiğini ve işbu taleplerinin bu davanın eki niteliğinde olduğunu beyan ettiğini, davacının talep ve iddiaları hukuki dayanaktan yoksun olup, davacıdan tahsil edilen tutarlar hukuka ve taraflar arasında akdedilen sözleşmeye uygun olduğunu, davacının hiçbir iddiasını kabul etmemekle birlikte; Konya ..Asliye Ticaret Mahkemesi .. E. .. K. sayılı dosyada davacı, davasını belirsiz alacak davası niteliğinde açtığından kesin hüküm nedeniyle davanın hiç bir inceleme ve araştırmaya gerek kalmaksızın reddinin gerektiğini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin dava ve talep haklarımız saklı kalmak kaydı ile davanın kesin hüküm itirazı nedeni ile reddine, davanın hak düşürücü süre nedeni ile reddine, haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesince; "....Taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının; Davalı banka tarafından davacının rızası dışında pos satış komisyonu ve BSMV kesilip kesilmediği kesilmiş ise ne miktar olduğu ve davacıya iadesinin gerekip gerekmediği hususları olduğu anlaşılmıştır. Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesince aldırılan bilirkişi raporunda banka tarafından 10.12.2019-22.02.2020 tarihleri arasında yapılan 18.477,74 TL komisyon ve 300,17 TL BSMV olmak üzere toplam 18.777,91 TL kesinti tutarı için, kesinti tarihlerinden başlayarak TCMB avans faiz oranları uygulandığında dava tarihi itibariyle toplam 2.679,98 TL yasal faiz hesaplandığı görüş ve kanaatini bildirmiş olup, mahkememizce usul ve yasaya uygun olduğundan hükme esas alınmıştır.

Sonuç olarak alacak yönünden yapılan incelemede Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dava dosyasında aldırılan bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; yukarıda belirtilen izahat çerçevesinde ve alınan hüküm kurmaya elverişli, denetime açık, gerekçeli ve açıklamalı bilirkişi raporu da nazara alınarak; davacının davasının kabulü ile; davacının talebinin dava dilekçesine bağlı kalınarak 20.457,89 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiz ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesi gerekmiştir..." gerekçesiyle davacının davasının kabulü ile; 20.457,89 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece usuli itirazlarının dikkate alınmadığını, kesin hüküm itirazları nedeniyle davanın reddi gerektiğini, davacı tarafından aynı konuda Konya ..Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ..... Esas sayılı dosyası ile belirsiz alacak davası açıldığını, davacının iadesini talep ettiği tutarın bilirkişi raporu ile belirlendiğini, 17/03/2022 tarihli celsede davacıya bedel arttırım dilekçesi sunması için yasal süre verildiğini fakat davacı tarafından bedel arttırım dilekçesi sunulmadığını, alacağın belirlenebilir olduğu anda yerel mahkeme tarafından 17/03/2022 tarihli celsede kurulan ara karar ile arttırım dilekçesi sunulması için süre verilmiş olmasına rağmen; davacı tarafından verilen süre içerisinde ıslah dilekçesi sunulmadığını, hak düşürücü süre nedeni ile davanın reddi gerektiğini, esas hakkındaki itirazlarının ve beyanlarının üzerine hiç bir inceleme yapılmadığını, ilk derece mahkemesi tarafından herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın Konya ..Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ..... E. sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre karar verildiğini, bu dosyada alınan bilirkişi raporuna itirazları dikkate alınmadığı gibi bu karar yargısal denetim yollarına başvurulmaksızın miktar itibari ile kesinlik kazandığını, iş bu bilirkişi raporunun usuli kazanılmış hak oluşturmadığını, tacir olan davacıdan tahsil edilen tutarlar hukuka ve taraflar arasında akdedilen sözleşmelere uygun olup ilgili tutarların davacının bilgisi dahilinde tahsil edildiğini, davacının, davaya konu tutarları öderken hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürmediğini, bu nedenle yapılan ödemenin iadesini talep edemeyeceğini, öte yandan hesap ekstresi/ dekontlar fatura niteliğinde olup tacir olan davacı TTK hükümleri gereğince basiretli davranarak borçlarını takip etmekle yükümlü olduğunu, BSMV ücretinin tahsili yasal düzenlemelere ve taraflar arasında akdedilen sözleşmelere uygun olduğunu, BSMV tutarının kanundan doğan bir yükümlülük olduğunu, söz konusu tutarın devlete ödendiğini, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri gereğince BSMV sorumlusunun kredi talebinde bulunan kişi olduğu dikkate alındığında yasal düzenlemelere uygun olarak tahsil edilen ve devlete aktarılan tutarlardan aracılık yapan bankanın sorumlu olmasının hukuken kabul edilemeyeceğini, davacının faiz talebi de haksız ve hukuka aykırı olup reddi gerektiğini beyanla itirazları doğrultusunda kararın kaldırılarak davanın reddini talep etmiştir.

Dava; alacak istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi; Kamu düzenini ilgilendiren konularda resen, diğer yönlerden HMK'nın 355.maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 14.12.2021 tarih 2018/(13)3-847 Esas 2021/1674 Karar sayılı ilamında "....13. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK’nın 107. maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda (HUMK) yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

14.Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan HMK’nın 107. maddesi “Belirsiz alacak ve tespit davası” başlığı ile; "1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

2.Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

3.Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir" şeklindeki hüküm ile düzenlenmiştir.

15.Daha sonra 28.07.2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun’un 7. maddesi ile başlığı ile ikinci ve üçüncü fıkralarında değişiklik yapılmıştır.

16.7251 Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun’un 7. maddesiyle değişik HMK’nın 107. maddesi “Belirsiz alacak davası” başlığı ile ; “(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) (Değişik:22/7/2020-7251/7 md.) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır. (3) (Mülga:22/7/2020-7251/7 md.)” şeklindedir.

17.Hükümet tasarısında yer almayan belirsiz alacak davasını düzenleyen 107. maddede, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.

18.Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.

19.Madde gerekçesinde; "Bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur" şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kıstaslar kabul edilmiştir.

20.Bu kıstaslar, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin; i-Davacının kendisinden beklenememesi, ii-Bunun olanaksız olması, iii-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.

21.Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya ise kısmî dava denir. Bir davanın kısmî dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukukî ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya kısmî dava denir.

22.Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan HMK’nın 107. maddesi “Kısmi dava” başlığı ile; “1- Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

2.Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.

3.Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” şeklindeki hüküm ile düzenlenmiştir.

23.Daha sonra 11.04.2015 tarihli ve 29323 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 4. maddesi ile ikinci fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

24.Kısmî dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmî dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu anlaşılıyor ve istem bölümünde "fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” şeklinde bir ifadeye yer verilmiş ise, bu husus, davanın kısmî dava olarak kabulü için yeterli sayılmaktadır (Hukuk Genel Kurulunun 02.04.2003 tarihli ve 2003/4-260 E., 2003/271 K. sayılı kararı; ayrıca bkz., Pekcanıtez, Hakan: Medeni Usul Hukuku, C. II, 15. baskı, İstanbul 2017, s. 1000).

25.Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 16.05.2019 tarihli ve 2016/22-1166 E., 2019/576 K., 07.07.2021 tarihli ve 2021/(22)9-485 E., 2021/971 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

26.Ayrıca,

HMK’nın 109. maddesindeki anılan düzenleme hiç olmasa dahi davacının kısmî dava açmaya hakkı olduğunu hatırlatmadan geçmemek gerekir. Zira, mülga HUMK’da açıkça kısmî dava düzenlenmediği hâlde, söz konusu Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde de kısmî dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı....." hususunun belirtildiği,

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 13.03.2015 tarih 2013/7-1728 Esas 2015/1036 Karar sayılı ilamında "....Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kısmi davada alınan rapor ve verilen kararın eldeki ek davaya etkisinin ne olacağı ve buna göre yeniden bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Hemen burada, kısmi dava ve ek davanın etkisi üzerinde durulmalıdır. Her dava, kural olarak iki kısımdan; tespit ve eda kısımlarından oluşur. Davanın kısmi nitelikte olması halinde önceden açılan davada kesinleşen ilamın tespit kısmı, kalan kısım hakkında açılan ikinci davanın tespit kısmı için kesin hüküm oluşturur ve kuşkusuz bağlayıcıdır.

Öğreti ve yargısal uygulamada; kısmi davanın redle sonuçlanması halinde tüm alacak hakkında kesin hüküm oluşacağı kısmi dava kısmen kabul kısmen redle sonuçlanırsa her iki bölüm yönünden de kesin hüküm oluşacağı, kısmi dava tümüyle kabul edilirse de kararın tespit bölümünün açılan ek dava için kesin hüküm oluşturacağı kabul edilmiştir.

Eş söyleyişle; kısmi dava sonunda davalının borcu ödemeye mahkum edilmesi veya kısmi davanın tamamen veya kısmen reddine karar verilmiş olması halinde taraflar arasındaki borç ilişkisinin varlığı ya da yokluğu da tespit edilmiş olur ki bu tespit zorunlu olarak borç ilişkisinin tümünü kapsar. Bu nedenle kısmi dava sonunda verilen ve kesinleşen kararın tespite ilişkin bölümü sonradan açılan ek dava için kesin hüküm oluşturur.

Kısacası ikinci davaya bakan mahkeme, kısmi davanın davalının sorumluluğuna ilişkin bu tespit bölümüyle bağlıdır. Burada davalının haksızlığı olgusu artık tartışılamaz hale gelmiştir. Zira, kesin hüküm bulunan bir konuda mahkemenin bu yönün doğruluğunu yeniden araştırma ve inceleme konusu yapmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu yön kamu düzenine ilişkin olup mahkemeler ve Yargıtayca doğrudan doğruya (resen) göz önünde tutulmalıdır.

Kısmi dava sürerken ek davanın açılmış olması halinde davalı ilk itirazda bulunarak birleştirme istememişse kısmi dava ile ek dava birleştirilemez. Ancak, ek davaya bakan mahkeme kısmi davanın sonuçlanmasını bekletici sorun yapmalıdır. Çünkü, kısmi dava tamamen veya kısmen reddedilecek olursa bu karar ek dava için kesin hüküm teşkil edecek, kısmi dava tamamen kabul edilirse de kararın tespite ilişkin bölümü ek dava için kesin hüküm teşkil edecektir.

Açıklanan hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.02.1980 gün ve 1980/9-73 E. 1980/186 K., 02.06.1982 gün ve 1981/11-1130 Esas 1982/549 Karar ve 09.11.1988 gün ve 1988/15-572 Esas 1988/898 K. sayılı kararlarında da açıkça vurgulanmıştır. Kısmi davada alınan ve kesinleşen hükmün dayanağını teşkil eden bilirkişi raporunun kısmi dava tutarını aşan bölümünün açılan ek davada mahkemeyi bağlayacak nitelikte bir kesin delil mahiyetinde olup olmadığı konusundaki uyuşmazlığa gelince;

Kural olarak, kısmi davada alınan bilirkişi raporlarının açılan ek dava yönünden kesin delil olmayacağı gerek öğretide gerek yargısal uygulamada kabul edilmiştir. Ne var ki, kısmi davada kesinleşen hükme esas alınan rapor tümüyle inceleme ve itiraz konusu yapılıp, tüm yargısal denetim yollarından geçerek toplam alacak miktarını ortaya koyacak şekilde kesinleşmiş ve taraflar yönünden yargısal denetim yolları tüketilerek usulü kazanılmış haklar gerçekleşmişse kesin delil olarak değerlendirilmesi gerekeceği de ortadadır. Bu nedenledir ki, bilirkişi raporlarının takdiri delil oldukları kural ise de somut olay özelliklerine göre kesin delil niteliği alabilecekleri de göz ardı edilmemelidir.

Nitekim, somut olayda da davacı tarafından davalı aleyhine açılmış bulunan ve yukarıda ayrıntıları ile safahatı açıklanan kısmi dava taleple bağlı kalınarak sonuçlanmış; böylece davaya dayanak alınan hukuki ilişkinin varlığı saptanarak, davalının sorumluluğu da kesinleşen bu hükümle tespit edilmiştir. Bu kararın tespite ilişkin bölümünün sonradan açılan eldeki ek dava için kesin hüküm oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır.

Bu aşamada Mahkemece ilk davada taleple bağlı kalınarak hükmedilen kısımdan arta kalan kısım için açılan ek davada ilk dava aşamasında kesinleşen olgular kararın tespit bölümü yönünden kesin hüküm oluştururken, karara dayanak alınan bilirkişi raporunun da kesin delil haline gelip gelmeyeceği hususu açıklığa kavuşturulmalıdır.

Davalının sorumluluğunu tespit eden bu kesin hükmün içeriği, dosya safahati ve özellikle hükmüne uyulan bozma ilamları ile kısmi davada verilen hükmü onayan daire kararının kesinleşen olguların inceleme konusu yapılamayacağı gerekçesi karşısında, kısmi davada hükme dayanak alınan bilirkişi raporundaki tespitler de gerek davacı gerek davalı yönünden kesinleşerek bağlayıcı hal almıştır.

Özellikle, davalı tarafın kısmi davada verilen son kararı temyizinde bilirkişi raporuna yönelik temyiz itirazları, daha önce hükmüne uyulan bozma ilamları içeriğine göre kesinleştiği ifade edilerek reddedilmiş, karar onanmış; böylece kesinleşen kısmi davada hükme esas alınan rapor davalı yönünden kesinleşmiştir. Davacı ise raporlara itiraz etmemekle burada ortaya konan tazminat miktarı ile kendisini bağlamıştır. Taraflar açısından kesinleşen bu hususların yeniden inceleme konusu yapılması hukuken olanaklı değildir.

Zira kısmi davada alınan raporlar yargısal denetimler sırasında değerlendirilmiş; sonra açılacak davada halledilecek bir yön bırakılmadan raporlarla ilgili ayrıntılı değerlendirmelerle bozma nedenleri ortaya konulmuş; bozma ilamına uyularak ve gerekleri yerine getirilerek oluşturulan mahkeme kararı da bu kesinleşme olgusu da ifade edilerek onanmıştır. Kısmi davadaki raporlara davalı itiraz etmiş; bu itirazlarını temyiz isteklerine de konu etmişse de bunlar Özel Dairece incelenerek sonuçta hükmüne uyulan ilamlar çerçevesinde ve alacağın tamamının miktarını da ortaya koyan ancak taleple bağlı kalarak verilen mahkemenin kabul kararı onanarak kesin halini almıştır. Kısmi dava için açıklanan şekilde oluşturulan mahkeme hükmü ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde toplam alacak miktarının da ortaya konulduğu ancak taleple bağlı kalınarak karar verildiği belirgindir.

Görülmektedir ki, somut olayda, kısmi davada alınan ve kesinleşen hükmün dayanağını teşkil eden bilirkişi raporunun kısmi dava tutarını aşan bölümü de açılan eldeki ek dava yönünden hem tarafları hem de mahkemeyi bağlayacak nitelikte kesin bir delil mahiyetini almış; kısmi davada kesinleşen bu rapor içeriği de dayanak alınarak hükme varılmıştır...." hususunun belirtildiği,

Davacının Konya..Asliye Ticaret Mahkemesinin ..... Esas sayılı dosyasında fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak dava açtığı, bu nedenle davanın kısmi dava niteliğinde olduğu, bu davanın ise ek dava niteliğinde olduğu, bu nedenle talepler yönünden kesin hükmün söz konusu olmadığı, taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunduğundan hak düşürücü sürenin söz konusu olmadığı, Konya ..Asliye Ticaret Mahkemesinin ..... Esas sayılı dosyasında davalının sorumlu olduğuna karar verildiği, kısmi dava sonunda verilen ve kesinleşen kararın tespite ilişkin bölümünün sonradan açılan ek dava için kesin hüküm oluşturacağı, Konya 3.Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasında alınan bilirkişi raporunda davalı tarafından yapılan kesintilerin tespit edildiği, kesinti miktarları konusunda bir ihtilaf bulunmadığı, davacının davalıyı dava tarihinden önce temerrüde düşürmediği, bu nedenle 17.777,91 TL'ye hükmedilmesi gerekirken bilirkişi tarafından hesaplanan işlemiş faizede hükmedilmesi usul ve yasaya uygun bulunmadığından davalının istinaf başvuru talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına,

HMK'nın 353/1.b.2.maddesi gereğince davanın kısmen kabulü ile; 17.777,91 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine şeklinde yeniden karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

A) Davalının istinaf başvuru talebinin KABULÜ ile; Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/03/2023 tarih... Esas - ... Karar sayılı ilamının KALDIRILMASINA,

1.İstinaf başvurusunda bulunan davalı tarafından yatırılan 350,00 TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,

2.İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından ücret-i vekalet ile ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına,

3.İstinaf başvurusunda bulunan davalı tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf yoluna başvuru harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, B) Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince davacı talebi ile ilgili YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA,

1.Davanın KISMEN KABULÜ İLE; 17.777,91 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,

2.Alınması gereken 1.214,40 TL harçtan, peşin alınan 349,37 TL'nin mahsubundan sonra kalan 865,03 TL harcın, karar tarihinden sonra davalı tarafından yatırılan 1.048,11 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırıldığı anlaşılan 183,08 TL'nin davalıya iadesine,

3.Davacı tarafından yatırılan 349,37 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4.Davacı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden ilk derece mahkemesinin karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince 9.200,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5.Davalı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince 2.679,98 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6.Kabul ve red oranına göre davacı tarafından yapılan 80,70 TL başvurma harcı, 56,00 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 136,70 TL yargılama giderinden 118,80 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

7.Davalı tarafından yapılan bir yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

8.İlk derece mahkemesi kararından sonra davalı tarafından yatırılan ve alınması gereken 1.560,00 TL arabuluculuk ücretinden kabul ve red oranına göre davalının sorumlu olduğu 1.355,64 TL arabulucuk ücretinin mahsubu ile davalı tarafından fazla yatırılan 204,36‬ TL arabuluculuk ücretinin davalıya iadesine, 204,36 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

9.HMK'nın 333 ve HMKGAT'nin 5/1. maddeleri gereğince yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının gider avansını yatıran tarafa iadesine, C) Verilen kararın mahiyeti nazara alınarak; Konya .. İcra Dairesince ... Esas sayılı icra dosyası üzerinden tehiri icra talebi ile ilgili İİK'nın 36/5 maddesi gereğince alınan teminatın iadesine yer olmadığına, D) Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 359/4.maddesi gereğince kararın ilk derece mahkemesi tarafından tebliğe çıkarılmasına, E) Dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 07/02/2024 tarihinde oybirliği ile HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak karar verildi.