9. Hukuk Dairesi

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili ; davacı müvekkilinin 01/09/1997 tarihinde müfettiş olarak çalışmaya başladığını, 01/03/2002 tarihinden bu yana da Banka Şube Müdürü olarak çalışmakta iken 29/12/2011 tarihinde davalı tarafından hukuken geçerli bir sebebe dayanmayan nedenlerle iş akdinin fesih edildiğini, davacının banka şube müdürü olarak görev yaparken bir kısım şirketlere açılan kredilerle ilgili işlemlerde, yetkileri dışında işlem yapıldığı iddiası olduğunu, bahse konu şirketlerden birine davacının göreve gelmesinden önce kredi verildiğini krediyi açanın davacı olmadığını, diğer şirkete açılan kredinin davacının şube müdürlüğü döneminde tesis edilmiş bir kredi olduğunu, feshin hak düşürücü süre içerisinde yapılmadığını bu nedenle davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, davacının yasal sürede başvurmasına rağmen, iş verenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının sekiz aylık ücreti olarak belirlenmesine, kararın kesinleşmesine kadar davacının çalıştırılmadığı süre için davacıya, doğmuş bulunan dört aylık ücret ve haklarının ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin 4857 Sayılı iş Kanununun 25/II maddesi gereği "Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri" maddesi gereğince tazminatsız olarak feshedildiğini, müvekkili banka mevzuatının uygulanması ve kredilerin izlenmesi noktalarında davacının hata ve eksikliklerinin bulunduğunu, kredili firmaların teminat kalitesinin kontrol edilmesi ve mali yapılarındaki değişimlerin takip edilmesi noktasında ihmalinin bulunduğu, bunun neticesinde davacı tarafından 206,109 TL tutarında müvekkili bankanın zararına sebebiyet verildiğinin tespit edildiğini, bu durumun müvekkil bankının Teftiş Kurulu Başkanlığınca Çanakkale Şubesinde yapılan soruşturma sonucunda tespit edildiğini, tespitler ışığında düzenlenen müfettişlik raporunun değerlendirildiğinde 23/12/2011 tarihli Disiplin Üst Komitesi toplantısında alınan 15 sayılı karar doğrultusunda; Disiplin Yönetmeliğinin; 5.4.5. Numaralı "Bankanın kusurlu eylem sonucunda, doğmuş veya ilerde doğabilecek şekilde zarara uğratılmasında, doğrudan veya dolaylı paya sahip olmak" hükümleri ile İş Yasası'nın 25/II. Maddesi gereğince "İŞTEN ÇIKARMA" ile cezalandırılarak iş akdinin tazminatsız ve bildirimsiz olarak feshedilmesine karar verildiğini, sözü geçen karar doğrultusunda İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nin hükümleri ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II maddesi gereğince davacının İş Sözleşmesinin 29/12/2011 tarihi itibariyle tazminatsız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, tüm bu nedenlerle haksız ve mesnetsiz olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli olmadığına karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).

Somut olayda davacının 19.06.2007-07.04.2011 davalı bankanın Çanakkale şubesi müdürü olarak, 08.04.2011 tarihinden sözleşmesinin feshi tarihine kadar Gelibolu şubesi müdürü olarak çalıştığı, davacıdan sonra Çanakkale şube müdürü olarak görev yapan çalışanın aralarında bağ bulunan iki firmaya kullandırılan kredilerle ilgili usulsüzlükler bulunduğu, ayrıca firmalardan birinin sahibi ile şube yetkilisinin nişanlı olduğu, konuyla ilgili araştırma yapılmasını talep ettiği, yapılan soruşturma sonucunda ilgili firmalara 2007 ve 2008 yıllarında kullandırılan kredilere teminat olmak üzere her iki firmanın birbirlerine verdikleri hatır çeklerinin alındığı, firmalardan birinin yetkilisinin diğer firmanın da ortağı olduğu, firmalara dolaylı kredi kullandırıldığı, alınan kredilerle mevcut kredi borçlarının kapatılıp kredi kullandırıldığı, ilgili firmalardan biri için kredi limitinin yükseltilmesi yönündeki talep ilgili firmanın mali yapısının ve istihbaratının olumsuz olması nedeniyle uygun görülmeyip firmayla kredi ilişkisine girilmeyeceği hususu bildirilmesine rağmen kredi kullandırılmaya devam edildiği, ayrıca firmalardan birinin sahibiyle kredi komitesi karar föylerinde imzası bulunan şube yetkilisinin o dönem nişanlı olduğu, kredilerin ödenmeyip yasal takip yapıldığının tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Davacının şube müdürü olması karşısında, kredi kullandırılması sırasında teminat olarak alınan çeklerin firmaların birbirlerine verdikleri hatır çekleri olması, firmaya dolaylı kredi kullandırılması, alınan kredilerle mevcut kredilerin borçları kapatılıp yeniden kredi kullandırılması, merkez tarafından firmayla ilgili kredi ilişkisine girilmeyeceği hususu bildirilmesine rağmen kredi ilişkisine devam edilip kredi kullandırılması gibi ortaya çıkan olumsuzluklar değerlendirildiğinde davalının davacıyla çalışma ilişkisini sürdürmesinin beklenemeyeceği bu nedenle feshin haklı fesih niteliğinde olmamakla birlikte geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.