13. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/231 Esas 2021/910 Karar sayılı dosyasından verilen 27/10/2021 tarihli kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı şirketin .... Sokak No:... ... adresine 11582514 nolu inşaat yaptırdığı (şantiye)aboneliği sayacının, ödenmeyen su borçlarından dolayı 22/10/2014 tarihinde sökülüp borcun tahsili için yasal yollara başvurulduğunu, sayaç sökük durumda iken; 11/09/2015 tarihinde kaçak su araştırma ve kontrol elemanları tarafından abonelik adresinde yapılan kontrolde sayaçsız direkt bağlantı yapılmak suretiyle su kullanıldığının rapor edildiğini, sayacın borçtan dolayı söküldüğü tarih olan 22/10/2014 ile kaçak tespit tarihi olan 11/09/2015 tarihleri arasında gerçekleşen kullanım için, davalıya ait abonelik adına 246.665,43-TL kaçak su bedeli tahakkuk ettirildiğini, tahakkuk ettirilen borcun 07/10/2015 tarihinde davacı şirkete bildirildiğini, davalı şirketin takip konusu borçtan sorumlu olmadığı iddiası ile İzmir 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/790 esas sayılı dosyasında menfi tespit davası açtığını, yapılan yargılama sonunda 31/01/2017 tarihli ilam ile davanın reddine karar verildiğini, kararın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13.Hukuk Dairesi'nin 24/04/2017 tarih 2017/662 esas 2017/604 karar ve Yargıtay 3.Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 04/04/2019 tarih 2017/14176 esas 2019/3010 sayılı ilamı ile kesinleştiğini, davalı şirketin kesinleşen mahkeme kararına rağmen kaçak su borcunu ödenmediği için davaya konu icra takibinin yapıldığını, davalının itirazı üzerine icra takibinin durduğunu, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, müvekkili tarafından yapılan bütün işlemlerin yasaya ve mevzuata uygun olduğunu ileri sürerek davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, hukuki dayanaktan yoksun, gerçeğe aykırı iddiaların kabulünün mümkün olmadığını, haksız fiil niteliğinde bulunan iddianın görülmesinde mahkemenin yetkili ve görevli bulunmadığını, bu sebeple gerek yetki ve gerekse de görev yönünden açılan davanın usulden reddinin gerektiğini, zamanaşımının gerçekleştiğini, müvekkilinin kaçak su kullandığı iddiasının kabulünün mümkün olmadığını, müvekkilinin inşaat sektöründe faaliyet gösterdiğini, uyuşmazlık konusu adreste bir site inşa edildiğini, yapıma başlamadan önce davacı nezdinde şantiye sahasına su bağlama işleminin yapıldığını, inşaatın tamamlanması akabinde 2014 yılı Kasım ayında yapı kullanma izin belgeleri alınmak suretiyle taşınmaz maliklerinin sitede ikamet etmeye başladıklarını, söz konusu dava dışı üçüncü şahısların mevcut şantiye aboneliğinden yararlanmak üzere su kullandıklarını, bu kullanımlardan kaynaklı fahiş miktarda su tahakkuklarının müvekkili tarafından ödendiğini, ancak bir kısım su ödemelerinin gecikmesi üzerine davacı tarafça şantiye suyunun kesildiğini, su sayacının sökülerek götürüldüğünü, bu husus üzerine müvekkili tarafından su aboneliğinin iptal ettirilmek istendiğini, ancak davacı tarafça borçtan kaynaklı iptalin gerçekleştirilmediğini, belediye ekipleri tarafından yapılan 11/09/2015 tarihli kontrol sırasında ise site sakinlerinin su kullandığının tespit edildiğini, kaçak su kullanımının gerçekleştiği iddia edilen "suyun sayaçsız direk bağlanması" işleminin site sakinleri tarafından gerçekleştirildiğini, taşınmazların, yapı kullanma izin belgelerinin alınarak site sakinlerine teslim edildiğini, alınan iskan raporu neticesinde davacı ile müvekkili arasında ilişkinin de sona erdiğini, iskan raporu alınmasına kadar olan süreçte herhangi bir borcun yada hukuki uyuşmazlığın bulunması halinde yapı kullanma izin belgesi verilmesinin mümkün olmadığını, anılan dönemde müvekkilinin davacı tarafa herhangi bir borcunun bulunmadığının ilgili kayıtlarda sabit olduğunu, ancak davacı tarafın haksız fiili işleyen ve kaçak suyu kullanan site sakinlerini tespit etmesi, gerekli yasal işlemleri söz konusu şahıslara uygulaması gerekirken müvekkilinin ve yetkililerinin bulunmadığı bir ortamda keyfi olarak tutanak altına almak suretiyle işlem tesis etmesinin illiyet bağı kesilen müvekkili hakkında cezai işlem uygulanmasının hakkaniyete uygun olmadığı gibi yasa ve usule aykırı olduğunu, tazminat miktarının ancak yapılacak yargılama sonunda belirlenebileceğini, bu konuda bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini, icra dosyasında talep edilen faizin fahiş olup hangi tarihten başlatıldığının net olarak belirtilmemesi yanında takip öncesindeki faizin hangi oranda talep edildiğinin de belirsiz olduğunu, takip öncesi faizin talep edilemeyeceğini, talep edilebilecek faizin ancak yasal faiz olabileceğini, işlemiş faize KDV uygulanmasının da hukuken mümkün olmadığını, takibe konu alacağın likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin reddinin gerektiğini savunarak davanın görevsizlik ve yetkisizlik ile zaman aşımı ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, taraflar arasında davalı şirketin yüklenicisi olduğu taşınmazın şantiyesinde kullandığı şebeke suyu nedeniyle abonelik sözleşmesinin tesis edildiği, ödenmeyen borçlar nedeniyle su sayacının 22/10/2014 tarihinde söküldüğü ve borcun tahsili için davacı tarafça yasal yollara başvurulduğu, sayaç sökük durumda iken davacı şirketin kontrol memurlarınca 11/09/2015 tarihinde yapılan kontrolde sayaçsız olarak direkt bağlantı yapılmak suretiyle su kullanıldığına ilişkin rapor düzenlendiği, sayacın söküldüğü tarih ile tutanağın düzenlendiği tarihler arası 246.665,43-TL kaçak su bedelinin tahakkuk ettirildiği, davalı şirket tarafından İzmir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/790 esas sayılı dosyasında tahakkuk ettirilen bu borçtan dolayı borçlu olmadığının tespiti amacıyla 12/10/2015 tarihinde menfi tespit davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda davalı şirketin tutanağın aksini ispat edemediği, eylemi gerçekleştirenlerle birlikte abone olarak sorumluluğunun bulunduğu gerekçeleri ile davanın reddine karar verildiği, kararın istinaf ve temyiz incelemelerinden geçerek onanması suretiyle kesinleştiği, menfi tespit davasında uyuşmazlığın esastan incelenmiş olması nedeniyle icra takibine konu faturada yer alan ve tahakkuk ettirilen 246.665,43-TL asıl alacak yönünden ayrıca bir yargılama yapılmasının gerekmediği, kesinleşen karar nedeniyle alacağın varlığının ve miktarının belirlendiği ve bu nedenle davalının, davaya ve icra takibine konu faturada belirtilen 246.665,43-TL asıl alacak ile işlemiş ve işleyecek faizden sorumlu olduğu, davaya konu alacağın kaynağının kaçak su kullanımına ilişkin olup abonelik sözleşmesinin 13. maddesinin g bendindeki su bedelinin ödenmemesi halinde tarifeler yönetmeliğinin 24. maddesi uyarınca ... yönetim kurulunun belirlediği gecikme faizi oranlarının uygulanacağına ilişkin hükmünün tarafları bağlayıcı olduğu, bu nedenle uygulanmasının gerektiği, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalarda dönemlerine göre ... yönetim kurulu tarafından belirlenen oranların uygulanması suretiyle yapılan hesaplamada icra takip tarihi hatalı değerlendirilerek hesaplama yapılmış ise de bilirkişinin belirlediği dönem ve faiz oranlarına göre icra takip tarihi itibariyle işlemiş faiz hesabı ve KDV'nin hesaplanmasının mümkün olması karşısında dosyanın sürüncemede kalmaması için ek rapora gönderilmeksizin son duruşmada işlemiş faiz ve KDV hesabının mahkemece yapılarak hükümden önce oluşturulan ara kararında ayrıntılı hesaplamanın gösterildiği, buna göre davacı tarafın 17/09/2015 tarihli takibe dayanak faturanın son ödeme tarihi olan 12/10/2015 tarihinden, takip tarihi olan 27/06/2019 tarihine kadar ... yönetim kurulu tarafından belirlenen yıllık temerrüt faiz oranları üzerinden işlemiş faiz talep edebileceği, işlemiş faizin 47.684,14-TL olup bilirkişi tarafından hesaplanan 12/10/2015 ve 05/09/2018 tarihleri arası işlemiş faiz miktarının da 121.902,06-TL olması nedeniyle talep edebileceği toplam faizin 169.586,20-TL olduğu, işlemiş faizin %18'i oranında talep edebileceği KDV'nin ise 30.521,51-TL olup davacı tarafın icra takibinde tespit edilen bu miktarlardan daha düşük miktarda işlemiş faiz ve KDV alacağı talebinde bulunduğu, icra takip tarihi itibariyle ... yönetim kurulu tarafından belirlenen yıllık faiz oranının %16,8 olup, işleyecek faizin yönetmeliğe uygun talep edildiği, buna göre icra takibine konu edilen asıl alacak ve işlemiş faizin tamamının talep edilebilir nitelikte ve miktarda olduğu gerekçeleriyle davanın kabulü ile davaya konu İzmir 10. İcra Müdürlüğü'nün 2019/10881 esas sayılı dosyasında davalının borca ve ferilerine ilişkin itirazının iptali ile; takibin devamına, hükmedilen asıl alacağın %20'si oranındaki 49.333,08,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN:

Davalı taraf istinaf talebinde bulunmuştur. İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -adil yargılanma hakkının ihlali anlamı taşıyan, cevap dilekçesinde işbu davanın esasını etkileyecek olan taleplerinin yasa ve usule aykırı olarak değerlendirilmediğini, -inşaatın tamamlanması akabinde 2014 yılı Kasım ayında Yapı Kullanma İzin Belgeleri alınmak suretiyle taşınmaz maliklerinin sitede ikamet etmeye başlandığını, söz konusu dava dışı üçüncü şahısların mevcut şantiye aboneliğinden yaralanmak üzere su kullandıklarını, işbu kullanımlardan kaynaklı fahiş miktarda su tahakkukları müvekkil firma tarafından ödendiğini, ancak bir kısım su ödemelerinin gecikmesi üzerine davacı tarafça şantiye suyu kesildiğini ve su sayacı sökülerek götürüldüğünü, bu husus üzerine müvekkil firma tarafından su aboneliği iptal ettirilmek istendiğini ancak davacı tarafça borçtan kaynaklı iptal gerçekleştirilmediğini, davacı ekipleri tarafından yapılan 11.09.2015 tarihli kontrol sırasında ise site sakinlerinin su kullandığı tespit edildiğini, ancak kaçak su kullanımının gerçekleştiği iddia edilen "suyun sayaçsız direk bağlanması" işleminin site sakinleri tarafından gerçekleştirildiğini, -illiyet bağı kesilen müvekkili firma hakkında cezai işlem uygulanması hakkaniyete, usule ve yasaya aykırı olduğunu, -kaçak su kullanım bedelinin tespitinde zaruret bulunduğundan bahisle konu ile ilgili bilirkişi incelemesi yapılması talep ettiğini ancak mahkemece davadaki müddeabihi doğrudan etkileyen esas unsur olduğu halde işbu hususta bilirkişi incelemesi yaptırılmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, - bilirkişi raporlarına karşı sunulan itiraz dilekçesinde belirtilen hususlar yerel mahkemece gerekçeli olarak değerlendirilmediğini, -davacının internet sitesinde asıl alacağa yasal gecikme faizi uygulanacağı belirtildiğini, taraflar arasındaki hukuki uyuşmazlıkta uygulanması gerektiği iddia edilen faiz oranının kabul edilmesi mümkün olmadığını, yasal faiz oranı dışındaki talebin ve ayrıca işlemiş faize KDV uygulanmasının da hukuken mümkün olmadığını, -davacı taraf müvekkil firmadan 17.10.2015 ile 27.06.2019 (takip tarihi) tarihleri arasında yıllık %16,80 faiz oranı üzerinden işlemiş faiz talep etmiş olup, bilirkişi tarafından 15.10.2015 - 05.09.2018 tarihleri arası dönem için %16,80, 06.09.2018 - 26.07.2019 tarihleri arası dönem için %24 oranından taleple bağlılık ilkesine aykırı şekilde hesaplama yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, -icra takibine konu edilen kaçak su bedelinin likit olarak kabulünün mümkün olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, davacının icra inkar tazminatına ilişkin isteminin de reddine karar verilmesi gerekirken işbu talebin kabul edilmesi de hukuka aykırılık teşkil ettiğini belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini dilemiştir.

Dava, kaçak su kullandığı iddiası ile davalı aboneye tahakkuk ettirilen fatura bedelinin ödenmediği iddiasıyla davalı hakkında başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup mahkemece davanın kabulüne karar verlmiştir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen ilk derece mahkemesi kararı hakkında 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Davalı taraf, davaya konu icra dosyasına konu edilen alacağa ilişkin olarak borçlu olmadığı iddiası ile İzmir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/790 Esas sayılı dosyasında 12/10/2015 tarihinde menfi tespit davası açmış, yapılan yargılama sonunda davalı şirketin tutanağın aksini ispat edemediği, eylemi gerçekleştirenlerle birlikte abone olarak sorumluluğunun bulunduğu gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş, kararın istinaf ve temyiz incelemelerinden geçerek onanması suretiyle karar 04/04/2019 tarihinde kesinleşmiştir.

Taraflar arasında görülen menfi tespit davasında verilen kararın kesinleşmesinden sonra davaya konu icra takibi 27.06.2019 tarihinde yapılmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve dosyaya sunduğu diğer dilekçelerinde 2014 yılında sitede hayatın başladığını, kaçak suyun sitede oturanlar tarafından kullanıldığını, bu nedenle müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını iddia ederek bu konuda delillerin toplanması talebinde bulunmuş ise de; icra takibinden önce davaya ve icra takibine konu alacağın tamamı için davalı tarafça açılan menfi tespit davasında bu iddiaların esastan incelenip, davacının icra takibine konu edilen faturadaki kadar borçlu olduğunun belirlenmesi ve bu tespitin sonunda davanın reddine karar verilmesi nedeniyle uyuşmazlığın esasının menfi tespit davasında yargılama konusu yapılmış olması nedeniyle ve kesinleşen kararın mahkememiz dosyası yönünden kesin delil niteliği göz önünde tutularak alacağın varlığı ve miktarı konusunda ayrıca bir araştırmaya, delil toplanması yoluna gidilmemiştir. Kaldı ki eylem, site sakinleri tarafından yapılmış olsa dahi abonelik sözleşmesinin tarafının davalı şirket olması nedeniyle eylemi yapan site sakinleri ile birlikte davalı abonenin müşterek ve müteselsil sorumluluğunun bulunduğunun açık olması karşısında eylemin bir başkası tarafından yapılmış olması hali davalının sorumluluğuna etkili olmayacaktır. Menfi tespit davasında uyuşmazlığın esastan incelenmiş olması ve menfi tespit davasında davalı şirketin su borcunun miktarına ilişkin istinaf ve temyiz sebebi bildirmemesi nedeniyle icra takibine konu faturada yer alan ve tahakkuk ettirilen 246.665,43-TL asıl alacak yönünden ayrıca bir yargılama yapılmasının gerekmediği, kesinleşen karar nedeniyle alacağın varlığının ve miktarının belirlendiği ve bu nedenle davalının, davaya ve icra takibine konu faturada belirtilen 246.665,43-TL asıl alacak ile işlemiş ve işleyecek faizden sorumlu olduğu anlaşılmakla; davalı vekilinin bu hususlar yönelen istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.

Davaya konu alacağın kaynağı sayaçsız direkt bağlantı yapılmak suretiyle su kullanımına ilişkin olup taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinin 13. maddesinin g bendindeki su bedelinin ödenmemesi halinde tarifeler yönetmeliğinin 24. maddesi uyarınca ... yönetim kurulunun belirlediği gecikme faizi oranlarının uygulanacağına ilişkin hükmünün tarafları bağlayıcı olduğu, bu nedenle uygulanmasının gerektiği, icra takip tarihi itibariyle işlemiş faiz hesabı ve KDV'nin hesaplanmasının mümkün olması karşısında, tarifeler yönetmeliğinin 24. maddesi uyarınca ... yönetim kurulunun belirlediği gecikme faizi oranları uygulanmak suretiyle mahkemece yapılan işlemiş faiz ve KDV hesabının denetlenebilin ve yerinde olduğu, davacı tarafın icra takibinde tespit edilen bu miktarlardan daha düşük miktarda işlemiş faiz ve KDV alacağı talebinde bulunduğu, icra takip tarihi itibariyle ... yönetim kurulu tarafından belirlenen yıllık faiz oranının %16,8 olup, işleyecek faizin yönetmeliğe uygun talep edildiği, işlemiş faize KDV uygulanmasının da hukuken mümkün olduğu,davacı tarafından icra takip tarihine kadar yıllık %16,80 faiz oranı üzerinden sonuçta 168.077,82 TL işlemiş faiz talep edildiği, taleple bağlılık ilkesine aykırı şekilde hesaplama yapılmadığı, icra takibinde talep edilen işlemiş faiz miktarının aşılmadığı, kesinleşen menfi tespit davasının reddine karar verilmesi nedeniyle de aynı miktarda icra takibine konu edilen su bedelinin likit olarak kabulü mümkün olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilebileceği, icra takibine konu edilen asıl alacak ve işlemiş faizin tamamının talep edilebilir nitelikte ve miktarda olduğu sonucuna varılmakla; mahkemece davanın kabulü ile asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmuştur

Yukarıda açıklanan nedenlerle, dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerinde takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, kararın usul ve yasaya uygun olduğu, davalının istinaf başvuru nedenlerinin yerinde olmadığı, kararda kamu düzenine aykırı bir yön de bulunmadığı anlaşılmakla,

HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

1.İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/231 Esas 2021/910 Karar sayılı dosyasında verilen 27/10/2021 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2.İstinaf talebinde bulunan davalı taraftan alınması gereken 30.397,76 TL istinaf nispi karar harcından, davalı tarafından peşin olarak yatırılan 7.599,44 TL'nin mahsubu ile kalan bakiye 22.798,32 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,

3.Duruşma açılmadığından, davacı lehine vekalet ücreti takdirine gerek bulunmadığına,

4.Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 361/1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içinde temyiz yolu açık olmak üzere 01/12/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.