10. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı apartmanda aralıksız apartman görevlisi olarak 01.11.1998-22.12.2006 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü ve zamanaşımı sürelerinin geçirildiğini, apartmanın 1993 yılında inşa edildiğini, bağımsız 11 daireden oluştuğunu, ortak doğalgaz ısıtmalı olduğunu, 60-70 metre kare olan ve 5 çam ve 5-6 gülden ibaret ve bahçenin basit düzenlenmiş olması, temizlik işinin arada bir dışarıdan hizmet temini suretiyle yapılması ve apartman sakinlerinin de istekli olmamaları sebebiyle uzun süre apartman görevlisi çalıştırılmadığını, atıl durumdaki kapıcı dairesine davacının eşi Alaattin Temel'in kiracı olarak talip olması üzerine yapılan 01.10.1998-30.09.1999 süreli 1 yıllık kira sözleşmesi ile adı geçene kiralandığını, Alaattın Temel'in kira müddeti bitiminde yükümlü olduğu kira bedeli karşılığında ortak yerlerin temizliğini yapmak üzere yönetimle anlaştığını, kendi sigortalı işinden arta kalan saatlerinde çöp toplama, arada bir ortak yerlerin temizlik işlerini 2006 yılı sonuna kadar yerine getirdiğini, karşılığında kendisinden kira alınmadığını, daha sonra Alaattin Temel'in apartman sakinlerine ve dışarıda bir kısım evlere temizlik işlerine giden eşi Dudu ile yönetime başvurarak kendisinin başka işyerinde çalışması nedeniyle davacının kapıcı olarak çalıştırılmasını talep ettiklerini, alınan karar doğrultusunda davacının apartman görevlisi olarak 22.12.2006 tarihinde sigorta girişinin yapıldığını, aynı zamanda apartmanın işyeri tescilinin yapıldığını, davacının işe alındığı 22.12.2006 tarihinden önce davacının apartman işlerinde çalıştırılmasının söz konusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... Tüm dosya kapsamı incelenip değerlendirildiğinde; mahkememizce bilgi ve görgüsüne başvurulan tanık ...'nun Nazar apartmanında 1997-2003 arasında oturduğunu, davacıyı şahsen tanımadığını ancak apartmanda çalışırken gördüğünü beyan ettiği; tanık ...'in davacıyı Nisan Sokakta bulunan Damla apartmanının kapıcılığını eşinin yapması sebebiyle tanıdığını, davacının Nilgün apartmanının kapıcılığını yaptığını ve 1998 de başladığını bildiğini, sabah ve öğlen servislerini yaptığını akşam çöpleri aldığını, binayı ve çevreyi temizlediğini beyan ettiği; tanık ...'un davalı ... apartmanında 2002-2010 arasında kiracı olarak ikamet ettiğini, burada oturduğu dönemlerde apartman görevlisinin huzurdaki davacı olduğunu, davacının eşinin kafe tarzı bir yerde sabahtan geceye kadar çalıştığını bildiğini, davacının sabahları ekmek, süt ve gazete servisi yaptığını, çöpleri aldığını, apartmanın temizliğinin yaptığını beyan ettiği anlaşılmakla davacının davalı apartmanda 01.11.1998 tarihinde çalışmaya başladığı kanısına varılmış ve 22.12.2006 tarihine kadar bu apartmanda çalıştığı ve Kuruma hizmetlerinin bildirilmediği ayrıca davacının davalı apartmanda gördüğü kapıcılık hizmetlerinin günlük 3,5 saatlik mesaiyi gerektirdiği bunun ayda 14 gün sigortalılığa isabet ettiği; tanık ... ve ...'in davalı apartmanda kat maliki olmaları, ileride çıkacak sonuçtan menfaatlerinin etkilenecek olması sebebiyle bu tanıkların beyanlarına itibar edilmeyerek davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki karar verilmiştir." gerekçesiyle, "1-Davanın kısmen kabulü ile davacının, davalıya ait iş yerinde, Kuruma bildirilen süreler dışında 01.11.1998-22.12.2006 tarihleri arasında ayda 14 gün asgari prime esas kazanç üzerinden hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine," karar verilmiştir.

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin dava konusu dönemde tam zamanlı olarak çalıştığını belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; önceleri davacının eşinin kapıcılık işlerini yerine getirdiğini, daha sonra davacının çalışmaya başladığını ve çalışmalarının Kuruma tam olarak bildirildiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile " Davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine" karar verilmiştir. V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf gerekçelerini tekrarla, kararın eksik inceleme ve araştırma sonucu verildiğini, davalı apartmanda tam süreli olarak çalıştığının tanık beyanları ile ispat edildiğini beyanla, kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf gerekçelerini yinelemiştir.

3.Fer'i müdahil Kurum vekili temyiz dilekçesinde; davacının davayı açmasında iyi niyetli olmadığını, davanın reddi gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. 6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir. Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim,m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

3.Değerlendirme

Davacının, davalı ... kapıcısı olarak 01.11.1998-22.12.2006 tarihleri arasında geçen hizmetinin tespitini talep ettiği eldeki davada, Mahkemece davacının davalı apartmanda talebe konu dönemde ayda 14 gün üzerinden çalışmış olduğu değerlendirilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; Mahkemece verilen karar eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinde, davacının davalıya ait iş yerinden 22.12.2006-19.07.2017 tarihleri arasında hizmet bildirimlerinin tam gün üzerinden yapıldığı, davalı apartman yönetimine ait apartman karar defterinde yer alan, 17.05.2006 tarihli kararda Dudu Temel'in kapıcı olarak istihdam edilmesinin kararlaştırıldığı, Dudu Temel'in eşi Alaattin Temel ile yapılan 01.10.1998-30.09.1999 tarihleri arasını kapsayan kira sözleşmesi örneğinin davalı tarafından dosyaya ibraz edildiği, davalı işverenliğin 22.12.2006 tarihinde Kanun kapsamına alındığı, davalının eşi Alaattin Temel'in 15.03.1995-15.08.2007 tarih aralığında, dava dışı iş yerlerinden bildirilen çalışmalarının olduğu, davalı apartmanın 3 katlı, 11 adet meskenden oluştuğu, 358,2 metrekarelik bahçe alanının olduğu, 1993 yılından itibaren merkezi sistem olarak gaz kullanılmaya başlandığı, dosya kapsamında dinlenen davalı tanıkları tarafından genel olarak, kapıcılık hizmetinin başta davacının eşi tarafından yerine getirildiğinin beyan edildiği, sonrasında işlere yetişememesi sebebiyle eşi Dudu Temel'in kapıcı olarak çalışmaya başladığını beyan ettikleri, davacı ve kamu tanıklarının ise davacı yanın kapıcı olarak davalı apartmanda çalıştığını beyan ettikleri anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş; davacının talebine konu dönemde, eşi Alaattin Temel ile birlikte kapıcı dairesinde oturduğu anlaşıldığından, asıl kapıcılık işini kimin yaptığı, davacının fiilen çalışıp çalışmadığı, kapıcılık görevini asli olarak mı yoksa eşine yardım şeklinde mi yaptığı kapsamlı olarak araştırılmalı, civar kapıcılar ve varsa market çalışanları, daire sakinleri resen dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli, davacının çalışmalarının eşe yardım niteliğinde olmadığının tespiti halinde, davacının kapıcılık yaptığı apartmanda çalışma şeklinin nasıl olduğu, gün içinde hangi rutin işlerle uğraştığı, bu bağlamda apartmanın kat ve daire sayısı nazara alınarak bu günlük işlerin günde kaç saat sürdüğü, günlük rutin işler dışındaki zamanda davalı işveren tarafından başka işlerle görevlendirilip görevlendirilmediği, söz konusu işlerin mevsimden mevsime değişiklik gösterip göstermediği hususları araştırılmalıdır. İş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile davacının yaptığı işe göre eylemli çalışmanın lüzumu halinde bilirkişi incelemesi ile günlük kaç saat sürdüğü belirlenmelidir. Böylece yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak davacının çalışmasının kısmi olup olmadığı hususu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Açıklanan sebeplerle;

1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

04.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.