5. Ceza Dairesi

HÜKÜM : Kamu görevlisinin resmi belgede zincirleme sahteciliği ve zincirleme biçimde edimin ifasına fesat karıştırma suçları ile ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin eylemlerinin zincirleme olarak icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabulüyle bu suçtan ayrı ayrı mahkumiyet

Mahalli mahkemece sanık hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik müdafiinin temyiz isteminin reddine dair Dairemizin 13.03.2023 tarihli ve 2021/1506 Esas, 2023/2431 ... Kararına karşı Yargıtay C.Başsavcılığının 26.12.2023 tarihli ve KD - 2023/107796 Karar Düzeltme ... yazısı ile itiraz isteminde bulunulması üzerine dosya Daireye verilmekle incelendi;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmekle İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizin 13.03.2023 tarihli ve 2021/1506 Esas, 2023/2431 ... müdafiinin sanık ... hakkındaki temyiz isteminin reddine ilişkin Kararının KALDIRILMASINA oy birliğiyle karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.02.2006 tarihli ve 2005/11-119 Esas, 2006/15 ... Kararı uyarınca; önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının, bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun, işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması halinde diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemeleri yapılmış işe veya alıma ilişkin yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise, para görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarının işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği gözetildiğinde, sanıklardan ... tarafından mali hizmetler müdür vekili sıfatıyla Mülkiye Başmüfettişliğine yazılan 03.08.2011 tarihli cevap yazısında, yüklenici firmaya ödenmiş olan 708.285,00 TL'lik ihale bedelinin 345.895,00 TL'sinin geri alındığının belirtildiği ancak bu hususta bir belge sunulmadığı ayrıca sanıkların da soruşturma aşamasındaki savunmalarında dava konusu öğlen yemeği hazırlama ve dağıtım işinin yerine getirilmediğini ve ihale bedelinin belediye personeline yemek ücreti olarak elden verildiğini beyan ettikleri nazara alındığında, maddi gerçeğin ortaya çıkartılabilmesi için söz konusu ihaleler kapsamında yemek ... olan personelin beyanlarının alınmasını müteakip, suç dönemine ilişkin yüklenici firmanın ve belediyenin tüm defter, belge, denetim ve banka kayıtlarının temin edilerek dosyanın tüm ekleriyle birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilip, yasal kesintilerden sonra kalan miktardan belediye veya personele ödenmeyip, sanığın uhdesinde kalan para bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmasından sonra suç vasfının ve sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

5271... Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan zarar görmüş olan Ağrı Belediye Başkanlığının kanun yoluna başvurma hakkının bulunduğu ve bu sıfatının gereği olarak aynı Kanun'un 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek sanık hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Belgede sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdirinin ... ait olduğu da gözetilerek, sahteciliğe konu belgelerden tarihsiz olan 2010 yılı birinci ve ikinci kısım öğlen yemeği hazırlama ve dağıtım işlerine dair geçici kabul tutanaklarının incelenmesinde bir kısım unsurlarının tam olmadığının da anlaşılması karşısında; duruşmada tüm belgelerin yeniden incelenmek suretiyle iğfal kabiliyetinin ne şekilde gerçekleştiğinin karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5237... Türk Ceza Kanunu'nun 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen kamu görevlisi sanık hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçu yönünden sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 ... Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 ... Kanun'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 22.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.