6. Ceza Dairesi

A. İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında 6136 sayılı kanun'a muhalefet suçundan hükmolunan cezanın tür ve miktarı ile istinaf üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen cezanın tür ve miktarı dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasınının (b) bendi uyarınca hükmün temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1.Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının, 15.03.2018 tarihli iddianamesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 149/1-a-d-h, 53, 54 üncü ve 6136 sayılı Kanun'un 15/1 inci maddeleri uyarınca kamu davası açılmıştır.

2.Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.02.2019 tarihli ve 2018/192 Esas, 2019/77 Karar sayılı kararı ile, sanık hakkında nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 149/1-a-d-h, 53 üncü maddeleri gereğince 13 yıl hapis; yasak bıçak bulundurmak suçundan 6136 sayılı Kanun'un 15/1, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü ve 52 nci maddeleri uyarıncada 6 ay hapis ve 500,00 TL'sı adli para, cezaları ile cezalandırılmalarına, mükerrir olduğuna ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3.Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesinin, 13.10.2020 tarihli ve 2019/2959 Esas, 2020/2047 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesinc kurulan hükümlere yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280/1-(a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanzim olunan 21.05.2022 tarihli ve 2020/103593 sayılı, "Bozma" görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanık ve Müdafiinin Temyiz Sebepleri Mahkûmiyeti gerektirir yeterli delil bulunmadığına, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 150 ve 62 nci maddelerinin uygulanması gerektiğine,

2.O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz Sebepleri Sanığın alacağını istediğinin sabit olduğu ve hakkında 5237 sayılı Kanun'un 150/1 inci maddesinin uygulanması gerektiğine, İlişkindir. III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1.Olay tarihinde sanığın gece vakti katılanın oturduğu eve geldiğini, sanığın ağabeyi ... ve ağabeyinin sevgilisi ...'in de olduğu bir ortamda sanığın katılana hitaben kendisine 80,00 TL borcunun olduğunu, bu parayı kendisine vermesi gerektiğini söylemesi üzerine katılanın da herhangi bir borcunun olmadığını söylediği, bunun üzerine sanığın katılana hitaben, ''Kardeşim bu borcunu bana ödeyeceksin, ödemez isen evini dağıtırım, camını çerçeveni indiririm'' dediği, katılanın sanığa evin girişinde masanın üzerinde bulunan cep telefonunu kendisinin alıp almadığını sorduğunda sanığı, ''Evet telefonun bende cebimde bana borcun olduğundan bu telefonu sana vermiyorum'' dediğini, belinden çıkardığı bıçağı kendisine göstererek ''Evini barkını dağıtacağım bu parayı bana vereceksin'' diyerek tehdit ettiği, katılanın ablasından para alma bahanesi ile evden çıkarak karakola gidip durumu bildirmesi üzerine, eve gelen kolluk güçlerince suça konu telefonun ve suçta kullanılan bıçağın sanıkta ele geçtiğinin, kabulü ile karar verildiği anlaşılmıştır.

2.Katılan aşamalardaki ifadelerinde (1) No.lu bentteki gibi anlatımları ile sanığa herhangi borcunun bulunmadığını beyan etmiştir.

3.Sanık soruşturma aşamasındaki ifadesinde özetle, "katılandan olan alacağının 20,00 TL'sını istediğini, ...'un üstünde para olmadığını söyleyerek kendisine ait ancak arızalı olan cep telefonunu borcuna karşılık verebileceğini söylediğinin kabul etmediğini ve cep telefonu almadığını.." kovuşturma aşamasında alınan ifadesinde ise özetle, "..gasp etmedim zaten onun cep telefonu bozuktu ekmek alsınlar diye orada masaya ekmek parası bıraktığım oluyordu ağabeyim ...'da, ...'ta uyuşturucu alıyorlardı. Kafaları güzeldi. "Benim verdiğim parayı uyuşturucuya mı veriyorsunuz" diye sordum. Ağabeyime de ...'a da "sende 30 TL vereceksin sende 30 TL vereceksin " dedim. Ben iddia edildiği gibi para almadım. Bunu istememin nedeni de daha önce onlara para vermem nedeniyleydi.." şeklinde beyanda bulunmuştur.

4.Tanık Ö. T.'nin soruşturma aşamasında alınan ifadesinde özetle, ".. ... ve ...'un normal şekilde konuştuklarını ...’in ...’a "bana olan 50,00 TL borcunu ver" dediğini duyduğunu bir ara odaya girdiğinde ...'un da parası olmadığını kendisine ait cep telefonunu borcuna karşılık almasını istediğini.. ...’in cep telefonu çalışıyor mu diye sorduğunda ...’un cep telefonunun arızalı olduğunu masraflı olduğunu söylediğini duyduğunu.. kendisinin cep telefonu alıp almadığını görmediğini.." kovuşturma aşamasında alınan ifadesinde ise, "..ben 3-4 gün önce ...'in ...'a 100 TL vrediğini görmüştüm ancak kesin tarihini bilmiyorum ... bu verdiği 100 TL yi geri istedi. ... o sırada "benim param yok " dedi. Masanın üzerindeki telefonu gösterdi. Telefonun ekranı bozuktu. Bunun üzerine ... telefonu kast ederek " al bunu kullan, bunu tamir ettir, kullan, borca sayarız " dedi. ... telefona baktı. " bu bozuk abi ne yapayım " dedi. ... eve polislerle geldi. Telefon o sırada masanın üzerinde idi. polisler bizi götürdü korktum ben 100 TL polisler 50 TL yazmış, ben o zaman korktum ...'in telefonu alıp almadığını görmedim diye söyledim şimdi düşünüyorumda ... o telefonu almadı.." şeklinde beyanda bulunmuştur.

5.Tanık C.T. soruşturma aşamasında alınan ifadesinde özetle, "...'in ...'tan 100 TL alacağını istediğini, olaydan iki üç gün önce kendisinin de bulunduğu bir ortamda ...’in 100 TL parayı ...'a verdiğine şahit olduğunu.. ayrıca ...’ın 31.07.2017 tarihinde bozuk olan ıphone marka cep telefonunu kendisine hediye ederken 150 TL masrafı var telefonu yaptır senin olsun dediğini.." kovuşturma aşamasında alınan ifadesinde ise özetle, " ...'un ...'e 150 TL borcu vardı. Olaydan 2-3 hafta kadar önce bu 150 TL yi kardeşim ona vermişti. ..., "varsa para ver" dedi ..., dışarı gitmeden önce kardeşime cep telefonunu uzatarak " bu telefonu borca say " deyip öyle gitti.." şeklinde beyanlarda bulunmuştur.

6.Kolluk tarafından düzenlenen olay yeri inceleme, yakalama ve teslim tutanakları ile uzmanlık raporu dava dosyasında mevcuttur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından "Hukuki Süreç" başlığının (3) No.lu paragrafında belirtildiği şekilde karar verildiği, anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE

A. Tebliğnamede Yer Alan Bozma İstemi Yönünden

Katılanın aşamalarda alınan ifadelerinde sanığa herhangi bir borcunun bulunmadığını beyan ettiği, buna karşılık ise gerek sanığın ve gerekse tanık olarak beyanları alınan ağabeyi C. ile ağabeyinin sevgilisi Ö.’nün kendi içinde ve birbirleriyle çelişerek aşamalarda değişen beyanlarda bulundukları ayrıca kolluk tarafından düzenlenen tutanaklarda cep telefonunun sadece camında çatlak olduğunun belirtildiği arızalı veya çalışmadığına ilişkin herhangi bir tespitin yapılmadığının, ayrıca katılanın sıcağa sıcağına alınan kolluk beyanı esas alınarak hırsızlıktan dönüşen tamamlanmış yağma suçunun niteliği dikkate alındığında sanığın cep telefonu ile yetinmeyerek 80,00 TL istemeye devam ettiğinin anlaşılması karşısında, tebliğnamede yer alan bozma istemli görüşlere iştirak edilmemiştir.

B. Mahkûmiyeti Gerektirir Yeterli Delil Bulunmadığına, Sanık Hakkında 5237 sayılı Kanun'un 150/1-2 ve 62 nci Maddelerinin Uygulanması Gerektiğine, İlişkin Temyiz Sebepleri Yönünden

Katılanın aşamalardaki değişmeyen kararlı beyanları, sanığın aşamalardaki çelişkili beyanları, tanık olarak ifadeleri alınan sanığın ağabeyi C.T. ve ağabeyinin sevgilisi olduğu anlaşılan Ö.T'nin birbirleriyle çelişkili ve aşamalarda değişen beyanları, katılanın, sanığın katılanın cep telefonu ile yetinmeyerek 80,00 TL istemeye devam ettiğine ilişkin beyanları, kolluk tarafından düzenlenen tutanaklar, tutanak imzacılarının ifadeleri, uzmanlık raporu da dikkate alındığında, ilk derece mahkemesinin "Sanığın geçmişi, fiilden sonraki davranışları, suça eğilimleri nedeniyle pişmanlığı ve takdiri indirimi gerektiren nedenleri bulunmadığından sanık hakkında TCK.nun 62. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına.." dair gerekçesinde de isabetsizlik görülmeyerek, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı ve eksik veya araştırılacak bir delil kalmadığı, suçun kesin delillerle sanık tarafından işlendiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, temyiz sebepleri yönünden hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

1.Sanık Hakkında Yasak Nitelikli Bıçak Bulundurma Suçundan Kurulan Hükümde;

Ön inceleme bölümünde giriş paragrafında açıklanan nedenle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçun, aynı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, sanık ve müdafiinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

2.Sanık Hakkında Nitelikli Yağma Suçundan Kurulan Hükümde İse;

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesinin 13.10.2020 tarihli ve 2019/2959 Esas, 2020/2047 Karar sayılı kararında sanık ... ve müdafiisi ile o yer Cumhuriyet savcısı tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ile re’sen incelenmesi gereken konular yönünden 5271 sayılı Kanun'un 288 inci ve 289 uncu maddeleri kapsamında yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, sayın üye ...'un muhalefetiyle oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,

10.01.2024 tarihinde karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ

Dosyamızdaki olayda sanığın mağdurun bulunduğu eve geldiği, mağdurun sanığın abisi ile birlikte aynı evde kaldığı, sanığın abisinin ve kız arkadaşının bulunduğu ortamda mağdurdan alacağı olan 80,00 TL’yi istediği, mağdurun borcu olmadığını belirtmesi üzerine sanığın parayı vermesi için tehdit ettiği, mağdurun sehpa üzerinde bulunan cep telefonunu yerinde görmeyince sanığa alıp almadığını sorduğu, sanığın da aldığını kendisine borcu olduğundan cep telefonunu vermeyeceğini söylediği ve cebinden çıkarttığı bıçakla parayı vermesi için mağduru tehdit ettiği, para alıp gelme bahanesi ile evden çıkan mağdurun polise müracaat ettiği, eve gelen polisin sanığı yakaladığı, üst aramasında da mağdura ait telefonu ele geçirdiği anlaşılmıştır. Dosya kapsamından sanığın alacağı olmadığı ve bu saikle hareket etmediği kanaatine varılmıştır. Heyetimizde uyuşmazlık konusu olan yağmanın konusu malların ne olduğu ve suçun tamamlanıp tamamlanmadığı hususudur.

Şunu özellikle belirtmek gerekir ki uygulamada en önemli ve tartışmalı sorun yağmada alma icra hareketinin ne zaman tamamlandığı veya neticeli suç kabul edersek neticenin ne zaman gerçekleştiğidir. Bu noktada hukukî tespit ve kriterin belirlenmesi için, suçun maddi unsurları ve suça teşebbüs hakkında öğretinin ve TCK’nın benimsediği sistem, TCK ve MK’na göre zilyetlik ve yağma suçunda zilyetliğin son bulması ile ilgili kanun ve gerekçelerinin ayrıntılı değerlendirilmesine ihtiyaç vardır.

Yağma suçu öğretide genel kabul gördüğü üzere bileşik, seçimlik hareketli, bağlı hareketli, çok hareketli, “neticeli” bir suçtur. Ancak yağma suçu “sırf hareketli suç” (neticesi harekete bitişik suç) olarak da nitelendirilmektedir. Örneğin M.Koca, İ.Üzülmez, D.Tezcan, M.R.Erdem ve M.Ö nok yağma ve hırsızlık suçunun “sırf hareketli suç” olduğu ve İ.Özgenç ise “neticeli suç” olduğu görüşündedirler. Doktrinde sırf hareket ve neticeli suç ayrımı yapılmakta ve bir suçun neticeli bir suç olarak tanımlanabilmesi için suçun kanuni tanımında mutlaka neticeye yer verilmelidir ve neticenin de gerçekleşmesi ile suç tamamlanır. Sırf hareket suçlarında ise fiilin icrası ile suç tamamlanır görüşü genel kabul görmektedir.

Yeni TCK sisteminde netice suçun maddi unsurlarından fiilin bir alt unsuru olarak değil fiilden sonra netice olarak ayrı bir bir unsur olduğunu ifade eden Özgenç: "her suçta mutlaka bir netice vardır şeklindeki klasik anlayış terk edilmiştir. Bunun sonucu olarak, benimsenen sistemde, klasik suç teorisinde olduğu gibi "neticesi harekete bitişik" veya "neticesi hareketten ayrı suç" kavramından söz edilemeyeceğini" belirtmiştir. (İ.Özgenç,TCK Gn.Hkmlr, 18.Bs, sf:190) Özgenç'te neticeli suç ve sırf hareketli suç ayrımı yapmakta, doktrinde “neticeli suç” kavramı ile ilgili olarak bazı akademisyenlere atıfta bulunarak (S.Dönmezer/ S.Erman, Naz. ve Tat. Türk. Cez.Hukuku, I, no: 516, 611, İçel/Sokullu/Akıncı/Özgenç/Sözüer/ Mahmutoğlu/Ünver, Suç Teorisi, sf.67, Toroslu, Ceza Hukuku 4.bs. Sf 55) sırf hareket suçlarına hakaret ve iftira suçlarını, neticeli suçlara ise kasten öldürme, mala zarar verme, hırsızlık, dolandırıcılık ve yağma suçlarını örnek göstermektedir. Yağma ve hırsızlığı sırf hareket suçu olarak kabul eden akademisyenler kanun metninde neticeye yer verilmemiş olsa bile her suçta mutlaka bir netice vardır görüşünde oldukları için sırf hareket suçları için “neticesi harekete bitişik suç” kavramını da kullanmaktadırlar. Bunun sebebi soyut da olsa doğan bir tehlikenin netice olduğu yaklaşımıdır. "..tehlike kuramı, sonuçsuz suç kuramını reddeder ve ceza hukukunda iki çeşit netice olduğunu kabul eder: zarar neticesi ve tehlike neticesi. Böylece sırf hareket suçları denilen tehlike suçlarında esasen doğal bir neticenin varlığını kabul etmiş olur." (M.E.Artuk ve A.Gökçen, C.Huk. G.Hükümler, 15.B. sf.338, Not: Metinde N.Kunter, Suçun maddi unsurları nazariyesi,sf.80. adlı esere atıf ardır.)

Öğretide; “Doğal olarak her suçta bir netice vardır, yağma ve hırsızlık gibi kanunda açıkça neticeye yer verilmeyen bu nedenle sırf hareketli sayılan suçlarda suçun tamamlanması bakımından failin malı kendi egemenlik alanına sokması, neticenin gerçekleşmesi zorunlu değildir” görüşünde olanlar ise görüşlerine gerekçe olarak, yağmanın tamamlanması için mağdurun malın tesliminin ya da alınmasına karşı konulmamasının sağlanmasıyla tamamlandığının madde de açıkça düzenlendiğini göstermektedirler. (N.Centel, H.Zafer, Ö.Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yay.2011, s. 348; ), ( Ar. Gör.Y.M. DİNÇ, Doç. Dr. M.E.RUHİ Erzincan Ü.Sos. B.Enst.Dergisi (ERZSOSDE) XI-II: 86-100, 2018) Bizce bu nitelendirme hırsızlık ve yağma suçlarının madde metinlerinin gerekçesi ile paralel değerlendirildiği bir nitelendirme değildir.

Bizce, yağma ve hırsızlık “Sırf hareketli” veya “neticesi harekete bitişik” bir suç değil “neticeli suçtur." Hırsızılık ve yağma suçlarının öğretide hep aynı nitelendirilmeye tabi tutulduğu, madde metinleri gerekçeleri dikkate alınarak ve iki suçun bakımından karşılaştırılarak yorumlandığında ve TCK'nın suçun maddi unsuru bakımından kabul ettiği sistem dikkate alındığında, maddede icra hareketi ile suçun tamamlanmasına esas alacağımız netice de tanımlanmıştır. Şöyle ki yağma esasen araç suç olan etkili eylem veya tehdit ile amaç suç olan hırsızlık suçunun birleştirilmesi ile tesis edilen çok hareketli bir suçtur. Yağma, bileşen suçlarının icra hareketlerinin tamamlanması ve maddede tarif edilen neticenin gerçekleşmesi ile tamamlanmış aksi hâlde teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır. Fail yağmanın bileşen ve araç suçu olan tehdit veya etkili eylem ile zilyedin irade hürriyetini veya vücut dokunulmazlığı hakkını ihlal edecek, birlikte ve devamında ise amaç suçu olan faydalanma (hırsızlık) kastı ile mağdurun mülkiyet ve zilyetlik hakkını ihlal etmeyle sonuçlanacak olan malı bizzat alma veya kendisine teslim ettirme icra hareketini tamamlayacaktır. Görüldüğü üzere burada soyut değil kanunda ve gerekçesinde tarif edilen somut bir netice vardır. Fail maddede almak şeklinde ifade edilen icra hareketini yapıp mal üzerinde tasarruf edebilme neticesine ulaşacaktır. Aksi hâlde fail mal üzerinde hakimiyet sağlayamadığından ve başka bir deyişle zilyedin zilyetlik hakkı ciddi bir tehlikeye girmiş ise de bu hakkının ihlali ve zarar sonucu doğmadığından suç teşebbüs aşamasında kalmış sayılacaktır. "...Malikin veya meşru zilyedin suçun konusunu oluşturan mal değeri üzerindeki zilyetliğinin sona erdirilmesi ve bu mal varlığı değeri üzerinde failin zilyetlik tesis etmesi gerekir." (Bknz : Özgenç, a.g.e. sf:191) Kaldi ki aksine “sırf hareket suçu” kabul edersek de bizce sonuç değişmeyecektir, zira aşağıda kanun gerekçesi ve zilyetlik bahsinde ayrıntılı açıklandığı üzere, kanunda belirtilen “alma” icra hareketi, gerekçesinde belirtilen almanın gerçekleştiği yani falin mal üzerinde hakimiyet tesis etmesi ile tamamlanacaktır. Bu süreçte malın teslim edilmesi veya alınması fiilinin sözlük anlamı dışında hukuki anlamının (terim- ıstılah anlamı) neyi ifade ettiği maddenin ruhuna ve gerekçesine uygun şekilde belirlenmelidir. Madde gerekçelerinde bu hukuki fiiller şu şekilde tanımlanmıştır.

TCK 141 inci madde gerekçesinde:

Gerekçenin üçüncü fıkrasında: “Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır.” denilmiştir

TCK 148 inci madde gerekçesinde ise: Gerekçenin birinci fıkrasında yağma suçu tanımlanmıştır.

Gerekçenin ikinci fıkrasında; "Yağma suçunun tamamlanabilmesi için , kullanılan cebir ve tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır." denildikten sonra cebir ve tehdidin mahiyeti açıklanmıştır. Cebir veya tehdit ile; "..bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya.." şeklinde hukuki fiiller ortaya konmuş ve tanımı yapılmıştır. Bu hukuki fiillerin yani almanın icra hareketlerinin gerçekleşmesi ile suçun tamamlanacağı belirtilmiştir.

Bu fıkrada suçun tamamlanma anı değil tamamlanma şartı açıklanmıştır. Gerekçenin üçüncü fıkrasında; “Malın teslim edilmesi veya alınması, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesini ifade eder.” denilmiştir.

Bu üçüncü fıkradaki gerekçe ise, ikinci fıkrada; "...bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya..." şeklinde ortaya konulan hukuki fiillerin (icra hareketlerinin) kapsamının, zilyetlik kavramındaki karşılığının tanımlanarak yağma suçunda genel anlamda suçun ne zaman tamamlandığını belirleyen bir gerekçedir.

Kullanılan ifadeler kısmen farklı da olsa, hırsızlık ve yağma suçunun gerekçelerinin 3 üncü maddelerindeki zilyetlik ve suçun tamamlanma anı ile ilgili tanımlamalar aynı anlamdadır. Gerekçelerde, dikkat edilmesi gerekirse, suçun tamamlanması için önceki fıkralarda ortaya konulan hukuki anlamda alma şartının, ne zaman gerçekleşeceği yani suçun tamamlanma anı zilyetliğe son verme ve zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmanın olanaksız hâle gelmesi şartına bağlanmıştır.

Gerekçenin dördüncü fıkrasında ise; "Mal zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, bu ana kadar yapılan cebir ve tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Örneğin evin içindeki eşyayı alıp kapıdan çıkarken mal sahibi ile karşılaşan hırsız, ona karşı cebir veya tehdit kullanacak olursa, yağma suçu oluşur." denilmiştir.

Gerekçenin dördüncü fıkrasında; "Mal zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, ...." şeklinde başlayan ifade; gerekçenin 3. fıkrasında da belirtilen, malın ne zaman alınmış sayılacağını, dolayası ile suçun ne zaman tamamlandığını hatırlatan, tekrar niteliğinde olan ve failin suç yoluna kriter koyan, bu kritere göre, suç tamamlanmadan hırsızlık failinin cebir ve şiddet kullanması hâlinde suçun yağmaya dönüşeceğini, hırsızlık tamamlanırsa suçun yağmaya dönüşmeyeceğini açıklamak için kullanılan bir ifadedir. Nitekim suçun tamamlanma anı bu ifade ile anlatıldıktan sonra doğal olarak cümle; "...bu ana kadar kadar yapılan cebir ve tehdit hırsızlığı yağmaya dönüştürür" ifadesi ile tamamlanmıştır. Bu fıkra hırsızlık suçunun yağmaya dönüşme şartlarını açıklayan bir fıkradır. Suçun ne zaman tamamlandığını belirlemede bu fıkra değil üçüncü fıkra dikkate alınmalıdır.

Ancak uygulamada yağma suçunun tamamlanma anı bakımından bazen gerekçenin ikinci ve dördüncü fıkraları da dikkate alınmakta ve uygulamada suçun tamamlanma anına da gerekçe olarak gösterilmektedir. Hatta bazen hırsızlığın söz konusu olmadığı doğrudan cebir ve tehdidin yapılması hâllerinde de dördüncü fıkra gerekçesine de dayanılmaktadır. Suç elbette, üçüncü fıkrada anlatılanın tekrar başka bir ifadeyle dördüncü fıkrada anlatıldığı gibi “mal üzerinde zilyedin tasarruf olanağı kalktığı anda alınmış ...” ve tamamlanmış olacaktır. Yoksa ikinci ve dördüncü fıkradaki bu ifadeden suçun tamamlandığı zaman belirlenemez. Ancak bu yorumdaki yanılgı biraz da maddenin kaleme alınış şeklinden kaynaklandığı söylenebilir. Gerek hırsızlık gerekse yağma suçunun gerekçelerinin tamamı birlikte değerlendirilerek maddelerin gerekçeleri incelendiğinde "alma; suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesi ile tamamlanır" ve "Zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalkıncaya kadar yapılan cebir ve tehdit hırsızlığı yağmaya dönüştürür” şeklinde bu gerekçelerin anlaşılması gerektiği ve kanun koyucunun amacının da bu olduğu tespit edilecektir. Kanun koyucu dördüncü fıkrada hırsızlık suçunun yağmaya dönüşmesini açıkladıktan sonra gerekçenin beşinci fıkrasında ise, doğal olarak, suçun tamlanmasından sonra failin kullandığı cebir ve tehdidin hırsızlık suçunu yağmaya dönüştürmeyeceğini açıklamıştır. Bu konuda "... Nitekim suç failin eşya üzerinde hakimiyet sağlayıp zilyetlik tesis etmesi ile tamamlanır." (Bknz: Özgenç, a.g.e., Sf.191) açıklaması da yapılmıştır.

Sonuç olarak, fail zilyedin malını rızası dışında alıp tasarruf olanağını ortadan kaldırdıktan yani hırsızlık suçunu işleyip tamamladıktan sonra malı götürmek veya yakalandığında vermemek için cebir ve tehdit kullanırsa, bu fiiline göre, başka yeni suçların konusu olacaktır.

Failin hırsızlık suçu ile başlayan icra hareketlerine sonradan cebir ve tehdidi eklemesi suçu yağmaya dönüştürecek yada fail doğrudan zorla malı alacak, bu aşamadan sonra malda zilyedin tasarruf olanağı ortadan kaldırılıncaya kadar suç teşebbüs aşamasında kalacak, zilyedin tasarruf olanağının ortadan kaldırılması ile gelinen aşamada yağma suçu tamamlanmış olacak ve son olarak yağma suçunun tamamlanması aşamasından sonraki aşamalarda failin eylemi artık fiiline göre yeni suçların konusu olacaktır.

Kanunun açıklamaya çalıştığımız gerekçesine göre yağma suçlarında da suçun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı, gerek doğrudan doğruya işlenmeye başlayan yağma gerekse hırsızlığın yağmaya dönüşmesiyle ile işlenen yağma suçlarında, mal üzerinde zilyedin tasarruf olanağının ortadan kalkıp kalmadığına ve sanığın mal üzerinde hakimiyet sağlayıp sağlamadığına göre belirlenmelidir. Hırsızlık suçunda da suçun tamamlanma anı aynı şarta göre belirlenmelidir, nitekim öğreti ve uygulama bu yöndedir.

Zilyetlik kavramının hukuken neyi ifade ettiği maddenin gerekçesi ve teşebbüs hükümleri açısından değerlendirilmelidir. Bu sebeple zilyetlik ile ilgili temel olarak Medenî Kanun ve TCK’nın zilyetliği atıf yapan hükümlerinin dikkate alınması gerekecektir. Medeni Kanununun Geçici Olarak Kesilme başlıklı 976 ncı maddesinde; ”Fiilî hakimiyetin geçici nitelikteki sebeplerle kullanılmaması veya kullanma olanağının ortadan kalkması zilyetliği sona erdirmez” ve Savunma Hakkı başlıklı 981 inci maddenin ilk fıkrasında ise; “Zilyet , her türlü gasp veya saldırıyı kuvvet kullanarak defedebilir” hükümlerine yer verilmiştir. Zilyetlik, kişinin malı üzerinde, serbestçe tasarruf edebilecek durumda olması, malını, muhafaza edebilmesi, başkasına satabilmesi, ödünç verebilmesi, faydalanabilmesi, dolaylı zilyede verebilmesi ve malına yapılan saldırıyı defetmek hakkını içerir. Yağmada suçun tamamlanması malın zilyedinin mal üzerinde hakimiyetini kaybetmesi ile bu bahsedilen serbestçe tasarruf olanağının ortadan kalkıp bu imkanın kanunsuz olarak failin eline geçmesi gerekir. Başka bir ifadeyle failin hukuken alma fiilini neticelendirmesinden söz edebilmek için mal üzerinde failin hakimiyet tesis etmesini gerektirir.

Zilyedin etkili eylemle etkisiz hâle getirilmesi veya tehdit edilerek korkutulması ve malının failce alınmış olması hâlinde, zilyedin malını koruma direncinin kırıldığından bahsedilebilecek ise de, bu durumda henüz zilyedin hakimiyetinin sonlandırıldığı sonucuna varılamaz. Zilyet fiziki engeli bertaraf ederek veya korkusunu yenerek faile müdahale edebileceği gibi, etrafında olan olayı gören bir tanık veya resmî görevli de malı failden geri alabilir. Hatta fail hiç bir dış etkenden etkilenmeden hür iradesi ile gönüllü olarak eylemini sonlandırıp aldığı malı geri verebilir. Burada eylemin tamamlandığını kabul edersek etkin pişmanlıktan değil gönüllü vazgeçmeden söz edilebilir. Mağdurun zilyetliğine henüz son verilmediğinin kabul edildiği hâllerde, tam bu aşamada, üçüncü kişiler, kolluk veya sivil şahısların zilyedin malını koruma hak ve görevleri çerçevesinde, faili yakalama ve malı geri alma hakları vardır. Hatta failce malı vermemek için bu kişilere karşı da zor veya tehdit kullanılması hâlinde, bu kişiler de yağma suçunun mağduru olacaktır. Kolluk veya sivil şahısların zilyedin malını onun adına koruma, geri alma ve faili yakalama hakları "kanunun emrini yerine getirme" ve “kanunun verdiği hakkı kullanmak” ile ilgili hukuki düzenlemeden kaynaklanmaktadır. Bu hukuka uygunluk nedenidir. Bu yüzden yağma suçunun mağduru olarak kabul edilmektedirler. Mağdurun zilyetliğine son verilmesinden sonraki failin bu kişilere karşı eylemi, yeni suç veya suçların konusu olacaktır.

Bir suçun; Suç tipi öğreti ve uygulamada ister “sırf hareketli suç” isterse “neticeli suç” olarak kabul edilsin, somut olayda işlenmesi kastedilen suçun icra hareketlerinin tamamlanıp tamamlanmadığının objektif ölçütten hareketle belirlenmesi gerekir. Failin kastettiği suçu işlemek için gerçekleştirmiş olduğu hareketlerin suç tipi bakımından gösterdiği özellikler göz önünde bulundurmak suretiyle gerekli ve yeterli olup olmadığı değerlendirilmelidir” (TCK Genel Hükümler, M.Koca, İ. Üzülmez, 12 B. , sf,432) Suçun tamamlanıp tamamlanmadığını belirlemede dikkate alınacak hukukî kriterleri şu şekilde sıralayabiliriz.

1.Yağmada suçun tamamlanması için o suçla ilgili korunan tüm hakların ihlal edilmesi neticesinin gerçekleşmesi gerekir.

Bu hakların sadece tehlikeye girmesi suçun teşebbüste kaldığının hukuki gerekçesidir. Amaç suç bakımından yağmada korunan hak mülkiyet ve zilyetlik hakkıdır. Yağma suçu ister “sırf hareketli” isterse bizim de katıldığımız gibi “neticeli suç" olarak nitelendirilsin, madde gerekçesinde belirtilen zilyetliğinin sona erdirilmiş ve zilyetlikten doğan doğan tasarruf haklarının kullanmanın olanaksız hâle gelmesi neticesinin gerçekleşmesi gerekir.

2.Suçun tamamlanıp tamamlanmadığı, zilyet veya zilyede yardım edenlere göre veya suçun yağma kastı ile başlamasına veya hırsızlıktan yağmaya dönüşmesine göre farklı belirlenemez.

Bu ayrımlar yapılmadan tüm hâllerde, genelde TCK’mızın teşebbüs düzenlemesine, öğreti ve TCK’mız da teşebbüsün ortak bir hüküm olmasına, özelde ise suçta tarif edilen fiil ve neticeye, bu doğrultuda suçla korunan hakkın kesin olarak ihlal edilip edilmediğine, genel olarak kabul gören her suçta bir netice vardır görüşüne de uygun olarak neticenin gerçekleşip gerçekleşmediğine göre suçun tamamlanıp tamamlanmadığına karar verilmesi gerekir. Zilyedin hakkını kendisi dışında dolaylı zilyedin koruma hakkı olduğu gibi, failin suçu icra ettiğini gören kolluğun veya sivil olan şahısların da zilyetliği koruma hakları vardır. Bu hak kanundan doğan hukuka uygunluk, kanunun verdiği yetki veya kanunun emri gereğidir. Malın sahibi veya zilyedi bazen mağdur olmayıp sadece suçtan zarar gören olabilir. Zilyede yardım eden kişiler suç tamamlanıncaya kadar kendilerine karşı cebir ve tehdit kullanılması şartıyla suçun mağdurudurlar. Zilyedin malı çalındıktan sonra failin hakimiyetine geçinceye kadar ister zilyede isterse başka kişilere tehdit veya zor kullanılsın suçun teşebbüste kaldığı kabul edilmelidir.

3.Zilyedin direncinin kırılmış olması suçun tamamlanması bakımından tek başına bir kriter olamaz.

Yağmanın sırf hareket veya neticesi harekete bitişik suç olduğu, malın alınmasıyla suçun tamamlandığı, tehdit veya müessir fiil suçunun işlenmesinin etkisi ile mağdurun direncinin kırılması ve eşyanın fiili anlamda elinden çıkması ile suçun tamamladığına dair görüşlere katılmıyoruz. Zira olay mahallinden uzaklaşmamış veya kaçamamış failin malı fiilen almış olmasından dolayı bu aşamada artık mağdurun zorla etkisiz hâle getirilmiş veya korkutulmuştur gerekçesi ile ve soyut bir kabul ile mağdurun malını savunmayacak hâle geldiği ve tasarruf olanağının ortadan kalktığı sonucuna varılamaz. Bu aşamada kanunun tarif ettiği hukuki anlamda bir alma gerçekleşmemiştir. Hukuki anlamda almanın kapsamı gerekçede açıklanmıştır. Bu aşamada örneğin zilyedin bizzat veya başkalarının müdahalesi ile mal geri alınabilir. Bu halde zilyetlik hukuku ve hukuken almak ve teslim etmek kavramına göre zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalkmamıştır. Zilyet kısa bir süre bu hakkını kullanamamıştır. Fail mal üzerinde hakimiyet sağlamamıştır. Bu nedenle suç teşebbüs aşamasında kalmıştır.

4.Hırsızlık ve Yağma Suçunda teşebbüs bakımından farklı kriter benimsemez.

Öğretide teşebbüs tüm suçlar bakımından ortak tarif edilmiş ve teşebbüs hükümleri teşebbüsün mümkün olduğu suçlar bakımından ortak hükümle düzenlenmiş, suçlar bakımından farklılık yaratacak bir düzenlemeye gidilmemiştir. Elbette her bir suçta tarif edilen fiile göre neticenin gerçekleşmesindeki farklılıktan dolayı teşebbüs uygulamasında da bir farklılık doğabilir. Hırsızlık ve yağma öğretiye, TCK ve madde gerekçelerine göre aynı kategoride, her ikisi de amaç suç bakımından mülkiyet ve zilyetlik hakkını ihlal eden, neticeli bir suç olarak tanımlanmaktadır. Her iki suçun ortak gerekçesi almak fiili ve zilyetlik bakımından aynıdır. Bu bakımdan yağmanın ihlal ettiği hakkın ve neticesinin daha ağır olduğu gerekçesi ile ortak hüküm olan teşebbüs iki suç bakımından farklı uygulanamaz. Zira Yargıtayımızın yerleşen uygulamasına göre hırsızlıkta almak yeterli görülmeyip fail suça konu mal ile kesintisiz takip ile yakalanıncaya kadar suçun teşebbüste kaldığı kabul edilmektedir. Bizce bu uygulama hırsızlık, yağma ve teşebbüs ile ilgili norma ve ruhuna daha uygun bir uygulamadır. Bu nedenle yağma suçu için de bu kriter ile uygulama yapılmalıdır. Hırsızlığı ve yağmayı, katılmadığımız, sırf hareket suçu olarak kabul eden görüş bakımından, uygulamada hırsızlıkta da yağma gibi malın alınması ile suç tamamlanır görüşünde olmak en azından iki suç arasında teşebbüs bakımından farklı kriterlerle uygulamayı engelleyecektir. Kanun koyucu yağma suçunun doğurduğu zarar ve ihlal edilen hak ve suç siyaseti bakımından cezanın hadlerini hırsızlığa göre zaten yüksek belirlemiştir. Olaya göre fiilin işleniş şekli ve doğan zararın ağırlığındaki vahametten dolayı TCK’nın 61 inci maddesi ile aşağı hadden ayrılmak, teşebbüste ve etkin pişmanlıkta daha az oranda indirim yapılarak faile daha fazla ceza verilmesi hukuken zaten mümkündür. Yağma suçunun vahametinden dolayı, subjektif bir yaklaşım ile, yağma suçunda hırsızlık suçuna nazaran fazla ceza verilmesini temin için iki suç arasında aynı kavramlar için farklı kriterler kabul edilip uygulanamaz. Kanun koyucu gerektiğinde suç siyasetine göre yağmanın ceza haddini arttırabilir ve yağmaya teşebbüsün suç yolunu kısaltabilir. Şunu belirtmek gerekir ki, malın alınması ile suçun tamamlandığı görüşünde olan akademisyenler ve uygulamacılar suçun sırf hareket suçu olduğu, netice aranmayacağı gerekçesini göstermişler, hırsızlığı da sırf hareket suçu kabul etmelerine rağmen hırsızlıkta suçun almakla tamamlanmadığı görüşünü savunmuşlardır. Almak fiilini iki suç açısından farklı kabul etme nedenini izah eden ikna edici bir görüşe, yapabildiğimiz araştırmada ulaşılamamıştır.

5.Yağmanın malın failce alınması ile hemen tamamlandığını kabul edilerek uygulama yapılması failin yarattığı tehlike veya meydana getirdiği ihlal ve zarar bakımından farklı suçun failleri arasında ceza miktarı yönünden hakkaniyete uygun sonuçlar doğurmayabilir.

Halbuki malın alınması ile değil ayrıca zilyedin tasarruf olanağının ortadan kaldırılması suç tamamlanır görüşü ile uygulama yapılması, gönüllü vazgeçme, gönüllü vazgeçme varsa bundan önceki fiillerin suç oluşturup oluşturmayacağı, suça konu olan mal veya mallarının neden ibaret olduğu, değeri, suçun işleniş şekline göre temel cezanın belirlenmesi, teşebbüste kalması hâlinde suç yolunda katedilen mesafe, değer indirimi yapılıp yapılmayacağı, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacağı, suç tamamlanmış ise bu aşamadan sonraki fiillerin suç olup olmadığı gibi hukuki düzenlemelerin birbirleri ile uyumlu, kanun koyucunun amacını gerçekleştiren ve benzer olaylarda failler arasında hakkaniyete uygun sonuçlar doğuracağı görülecektir. Bu sonuçta suçun tamamlanma anı ile ilgili görüşümüzün kanun koyucunun amacına ve maddenin ruhuna uygun bir görüş olduğunu ortaya koyacaktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda olayımız değerlendirildiğinde; sanığın mağdurdan tehditle para istediği, yağmanın konusunun para olduğu, mağdur cep telefonunu geri vermesini istediğinde sanığın tekrar tehdit ederek mağdurdan para istemeye devam ettiği, cep telefonu bakımından yağmalamak saiki ile hareket etmediği, telefonu yağmalama saiki ile hareket ettiği takdirde telefonun değerinin istediği paradan daha fazla olduğu, telefonu alıp evden ayrılabileceği hâlde evde bekleyip mağdurun istediği parayı getirmesini beklediği, cep telefonunu yağmalama kastı olmayıp parayı getirmesi için uhdesinde tuttuğu kabul edildiği takdirde zaten eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının ve istediği para açısından hakkında TCK’nun 150 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki tatbikinin gerekeceği,

Heyetimizin çoğunluğunun kabul ettiği gibi cep telefonun da yağmanın konusu olduğunu kabul ettiğimiz takdirde sanığın cep telefonunu mağdurun istemesine rağmen geri vermemesi, cep telefonunu alıp gitmemesi aksine mağdurun evinde parayı getirmesini beklemesi şeklindeki eyleminde cep telefonu hakkında mağdurun zilyetliğinin sonlanmadığı, geçici olarak mağdurun zilyetliğini kullanamadığı, sanığın cep telefonu üzerinde zilyetlik tesis etmeden olay mahallinden ayrılmadan telefonun polisçe kendisinden alınarak mağdura verildiği, eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı görüşü ile karara muhalif kalıyorum.