5. Ceza Dairesi

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Sanıklar hakkında görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçlarından açılan kamu davalarının düşmesine dair hükümlerin incelenmesinde; Gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen zamanaşımı nedeniyle düşme hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar ... ve ... hakkında zimmet suçundan dolayı verilen beraet hükümlerinin incelenmesinde; Suç tarihlerinde S.S. ... Konut Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu üyesi olarak görev yapan sanıkların yönetim kurulu üyesi olmakla birlikte kooperatifin mali işleriyle uğraşmadıkları, kooperatifin bu tür işlerini kooperatif yönetim kurulu başkanı olan sanık ...'nın yürüttüğü anlaşılmakla, Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında zimmet suçundan verilen mahkümiyet hükmünün incelenmesinde ise; 1163 sayılı Kooperatifler Yasasının 2, 3 ve 7. maddelerinde açıklandığı üzere bir kooperatifin düzenlenecek ana sözleşmesi noterce onaylanıp, ilgili Bakanlıktan alınacak izinden ve ticaret siciline tescil edildikten sonra tüzel kişilik kazanacağı ve ancak tüzel kişilik kazanmış kooperatiflerin yönetim kurulu başkan ve üyelerinin kamu görevlisi gibi cezalandırılmalarının mümkün bulunmasına göre; kooperatifin tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı, kazandı ise hangi tarihte kazandığı araştırılarak, suça konu ödeme makbuzlarıyla ilgisi olduğu için dinlenen tanıkların suç tarihinden uzunca bir zaman sonra dinlenmiş olmalarının da doğal sonucu olarak genelde hatırlayabildikleri kadarıyla ödeme makbuzları, yaptıkları işler ve aldıkları paralar konusunda beyanda bulunmuş olmaları nedeniyle bazı tanıkların gerek kendi beyanları içinde ve gerekse diğer bir kısım tanık beyanlarıyla arasında çelişkilerin ortaya çıkmış olması, bilirkişiler heyetlerince hazırlanan bazı raporlarda zimmetin bulunup bulunmadığı konusunda çelişkilerin mevcut olması ve zimmetin oluştuğu konusunda belirleme yapılan bilirkişi raporlarında sırf tanık beyanlarına dayanılmış olması karşısında; inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp belirtilen dönem itibariyle yapılan işler ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin raporla saptanmasından sonra, 1994 ila 1999 arasındaki dönemini kapsayan kooperatife ait tüm defter ve belgelerin dava dosyasıyla birlikte daha önceden bu dosyada bilirkişilik yapmamış Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak üç kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilerek, suç tarihlerinde kooperatifin sağladığı tüm gelirler ve kooperatifin ... ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin, kasa ve banka hesapları bakiyesinin belirlenmesi, bakiye ile kayıtlarda görünen para miktarının karşılaştırılıp iddianameye konu eylemler de değerlendirilerek zimmet suçunun oluşup oluşmadığının saptanması ve iddia, savunmalar, tanık beyanları, raporlar ve tüm dosya kapsamına göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de; Sanık hakkında hüküm kurulurken TCK'nın 247/1, 43, 248/2-son ve 62. maddelerinin bu sıra dahilinde uygulanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

Lehe yasa karşılaştırması sırasında; 765 sayılı TCK'nın 202/1. maddesine göre temel cezanın alt ve üst sınırlar arasında 1/2 oranında artırım yapılarak belirlenmesine rağmen, lehe kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 247/1. maddesine göre temel cezanın alt ve üst sınırlar içinde 1/2 den daha fazla oranda bir artırımla belirlenmiş olması, yine zincirleme suç uygulamasında da 765 sayılı TCK'nın 80. maddesine göre alt hadden uzaklaşılarak 1/4 oranında artırım yapılmasına rağmen, 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesine göre alt hadden olmak üzere yine 1/4 oranında artırım yapılması suretiyle orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi,

TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili haklarından koşullu salıverme tarihine, 53/1. maddesinde yazılı diğer haklardan ise 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerekirken, altsoy ayrımı yapılmaksızın TCK'nın 53/1-c bendinde düzenlenen haklardan koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi,

Suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-d maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Adli emanette bulunan defter ve belgeler konusunda bir karar verilmemesi, Davada kendisini vekille temsil ettiren katılan yararına avukatlık asgari ücret tarifesine göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, katılan vekili ile sanık ... müdafiin itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22/01/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.