3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Av. ... - ...

Av. ... - ...

2....

3.... - ...

KARAR YAZIM

Davacı vekili 26.12.2018 tarihli dilekçe ile davalı taraf aleyhine icra takibine yapılan itirazın iptali talebiyle dava açmıştır. Dilekçeye göre; davacı banka ile davalı .... AŞ arasında genel kredi sözleşmesi düzenlenmiş diğer davalılar da sözleşmeye müteselsil kefil olarak teminat vermiştir. Sözleşme uyarınca asıl borçluya kredi kullandırılmıştır. Beyoğlu 48. Noterliğinde düzenlenen 14.11.2018 tarih ... yevmiye sayılı ihtarname ile hesap kat edilmiştir. Gaziantep İcra Müdürlüğünün 2018/... sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmıştır. Davalıların borca itirazı ile takip durdurulmuştur. İtirazın haksız olduğu ileri sürülerek itirazın iptaline, takibin devamına ve %20 icra inkâr tazminatına karar verilmesi talep edilmiştir. II- SAVUNMA

Davalılar vekili 12.02.2019 tarihli dilekçe ile davanın reddini savunmuştur. Dilekçeye göre; dava yetkisiz mahkemede açılmıştır. Yetkili mahkeme Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesidir. Banka, davalılara yapılandırma imkanı tanımamıştır. Sözleşmedeki imzaların kabul edilmediği belirtilerek davanın reddine ve %20 tazminata karar verilmesi talep edilmiştir. III- DELİLLER

1.Gaziantep İcra Müdürlüğünün 2018/... sayılı dosyasının incelenmesinden; davacı bankanın davalı taraf aleyhine 07.12.2018 tarihinde ilamsız takipte bulunduğu görülmüştür. Takip; Genel Kredi Sözleşmesi, ihtarname, hesap özetine dayanmaktadır. Davalıların borca itirazı üzerine takip durdurulmuştur. a- ... AŞ Yönünden Talep: Asıl Alacak Akdi Faiz Temerrüt Faizi BSMV Masraf Tem. Faiz Oranı

1.855.693,74

10.756,12

71.952,62

4.135,44

2.226,20 %83,25 b- ... ve .... Ltd. Şti. Yönünden Talep: Asıl Alacak Akdi Faiz Temerrüt Faizi BSMV Masraf Tem. Faiz Oranı

1.855.693,74

32.719,40 ---

1.635,97

2.226,20 %83,25

2.Beyoğlu 48. Noterliğinde düzenlenen 14.11.2018 tarih ... sayılı ihtarnamenin incelenmesinden bankanın, tüm davalılara ihtarname gönderdiği anlaşılmıştır. İhtarnamede; Banka ile muhatap ... AŞ arasındaki genel kredi sözleşmesine istinaden kullandırılan kredi hesabının (... sayılı ihracat Döviz Kredi) 12.11.2018 tarihinde kat edildiği belirtilerek 310.143,00 USD karşılığı 1.703.243,33 TL borcun 1 gün içerisinde ödenmesi ayrıca 20.08.2013 tarihli ... sayılı teminat mektubu nedeniyle 66.000 USD’nin depo edilmesi bildirilmiştir. İhtarname; asıl borçlu şirkete 16.11.2018, ...’a 16.11.2018 ve .... Ltd. Şti.’ne 17.11.2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

3.Bilirkişi ... tarafından 22.02.2022 tarihli rapor düzenlenmiştir. Rapora göre; inceleme konusu ... Şubesi ile ... AŞ, ... ve .... Ltd. Şti. arasında düzenlenen 19.02.2013 tarihli ... sözleşme numaralı Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesindeki (54 sayfa) asıl borçlu .... Ltd. Şti. adına atılan imzalar ...’ın ve 20.10.2015 tarihli Kefalete İlişkin Ek Protokoldeki (4 sayfa) .... Ltd. Şti. ve ... ... adına atılan imzalar ...’ın eli ürünüdür.

4.Mahkememizce hesap yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi ... tarafından 16.07.2020 tarihli rapor ile ek rapor düzenlenmiştir. Raporda aşağıdaki tespitlere yer verilmiştir.

4.1 Banka ile ... AŞ arasında 19.02.2013 tarihli 5.000.000,00 TL limitli limitli Genel Kredi Sözleşmesi düzenlenmiştir. Diğer davalılar sözleşmeye aynı limitle müteselsil kefil olarak teminat vermiştir. Davalıların kefaleti TBK 583. Maddesindeki şekli şartları taşımaktadır.

4.2 Banka sözleşmeye istinaden ... AŞ’ne; ihracat döviz kredisi ve teminat mektubu kullandırmıştır. Banka 12.11.2018 tarihinde hesabı kat etmiştir. Noter aracılığıyla gönderilen ihtarnamenin tebliğ tarihine göre tüm davalılar 20.11.2018 tarihinde temerrüde düşmüştür.

4.3 Banka, hesap tarihinde alacağı TL’ye çevirmiştir. Bankanın çevrime esas aldığı döviz kuruna ilişkin bir dayanak bulunmadığından 12.11.2018 tarihli TCMB satış kuruna (5,4862) göre hesaplamalar yapılmıştır. Buna göre ihracat döviz kredisinden doğan alacak 1.645.860,00 TL’dir. Teminat mektubu 15.11.2018 tarihinde 27.782,28 USD olarak nakde dönüşmüştür. Nakde dönüşme tarihindeki TCMB satış kuru 5,4275 esas alınmıştır. Buna göre teminat mektubu kaynaklı alacak 150.788,32 TL’dir.

4.4 İhracat döviz kredisinin akdi faiz oranı (USD) %6,90 olarak belirlenmiştir. Banka alacağı TL’ye çevirdikten sonra %27 akdi faiz oranı uygulamış/talep etmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmede TL cinsinden akdi faiz oranına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle hesaplamada yasal faiz oranı esas alınmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 11. maddesine göre temerrüt faiz oranının TL kredilere uygulanan en yüksek kredi faiz oranına %50 ilavesi olarak belirlenmiştir. En yüksek faiz oranının ise TCMB gecelik faiz oranına 30 puan ilavesi olarak düzenlenmiştir. Dava konusu dönemde TCMB gecelik faiz oranı %25,50 olduğundan azami faiz oranı %55,50, temerrüt faiz oranı da %83,25 olarak belirlenmiştir.

4.4 Yapılan hesaplamaya göre bankanın takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacağı aşağıdadır. Davacı taraf takip talebinde kefillerden temerrüt faizi talep etmediğinden buna göre hesaplama yapılmıştır. a- Asıl Borçlu Şirket: Asıl Alacak İşlemiş Faiz BSMV Masraf TOPLAM TAKİP

1.855.693,74

82.708,74

4.135,44

2.226,20

1.944.764,12 HESAP

1.841.706,21

72.662,98

3.633,15

1.158,17

1.919.160,51 b- Müteselsil Kefiller Asıl Alacak İşlemiş Faiz BSMV Masraf TOPLAM TAKİP

1.855.693,74

32.719,40

1.635,97

2.226,20

1.892.275,31 HESAP

1.796.648,32

50.548,02

2.527,40

1.158,17

1.850.881,92 IV- GEREKÇE

1.Davalılar vekili mahkemenin yetkisine itiraz etmiş olmakla birlikte taraflar arasındaki sözleşmenin 13.4 maddesindeki yetki hükmü dikkate alınarak bu itiraz reddedilmiştir (yetki sözleşmesinin müteselsil kefiller için de bağlayıcılığı konusunda Yargıtay 19. H.D. 07.04.2016 2015/17736-2016/6115 sayılı kararı).

2.Davalı taraf Bankanın takip öncesi davalılara yapılandırma imkanı tanımadığını beyan etmiştir.

4749 sayılı Kanunun Geçici 20/son maddesi ile 31.10.2016 tarih 2016/9538 sayılı Kredi Garanti Kurumlarına Sağlanan Hazine Desteğine İlişkin Bakanlar Kurulu Kararına göre KGF teminatlı kredilerde temerrüt üzerine takip işlemlerinin kredi veren tarafından yürütülmesi gerekmektedir. 01.01.2018 tarihinden sonrası için kredi veren tarafından tazmin talebinde bulunulmadan önce, yararlanıcıya yapılandırma imkânı tanıması ve takip işlemlerinin 90 gün sonra başlatılması gerekmektedir. Somut olayda takip/dava konusu kredi KGF teminatlı değildir. Bunun haricinde bu düzenleme; finansman imkânlarını geliştirmek ve kredi sisteminin etkin işlemesine katkı sağlamak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler ile ticari işletmelere kredi garantisi veren kredi garanti kurumları ile kredi kullandıran (somut olayda alacaklı banka) kuruluşlar arasındaki kredi kefaletinde iç ilişkiye ilişkin bir düzenlemedir. Bir başka ifade KGF teminatıyla kullandırılan kredinin ödenmeyen kısmının KGF tarafından tazmin edilmesi şartlarına ilişkindir. İç ilişkiye ilişkin bu düzenleme dış ilişkide asıl borçluya veya diğer teminat verenlere ve diğer teminatlara (ipotek) başvurulmasına engel oluşturmamaktadır.

3.6098 sayılı TBK 586. maddesi şu şekildedir:

Madde 586- Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.

Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir. Somut olayda asıl borçlu şirkete ihtarname gönderilmesine rağmen borç ödenmediğinden ve alacağın teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alındığına dair bir savunma/delil ibraz edilmediğinden alacaklının tüm davalılara başvurma hakkı doğmuştur.

4.Somut olayda Banka ile ... AŞ arasında 19.02.2018 tarihli 5.000.000 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi düzenlenmiştir. Diğer davalılar sözleşmeye aynı limitle müteselsil kefil olarak teminat vermiştir. Davalıların kefaleti TBK 583. Maddesindeki şekli şartları taşımaktadır.

Davalılar vekili sözleşmedeki imzalara itiraz etmiş olmakla birlikte mahkememizce alınan bilirkişi raporu ile sözleşmedeki asıl borçlu ve kefiller adına atılan imzanın ...’ın eli ürünü olduğu belirlenmiştir. ... sözleşme tarihinde her iki şirketin yetkilisi olduğundan imzaya itiraz yerinde görülmemiştir.

5.Banka sözleşmeye istinaden ... AŞ’ne; ihracat döviz kredisi ve teminat mektubu kredisi kullandırmıştır. Teminat mektubu 15.11.2018 tarihinde 27.782,28 USD olarak nakde dönüşmüştür. Banka 12.11.2018 tarihinde hesabı kat etmiştir. Noter aracılığıyla gönderilen ihtarnamenin tebliğ tarihine göre tüm davalılar 20.11.2018 tarihinde temerrüde düşmüştür.

6.6012 sayılı TTK 8. Maddesi uyarınca ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir.

Bilirkişi raporunda detayları belirtildiği gibi ihracat döviz kredisinin akdi faiz oranı %6,90 olarak belirlenmiştir. Banka hesap katıyla alacağı TL’ye çevirmiştir. Sözleşmede TL olarak akdi faiz oranına ilişkin hüküm bulunmadığından genel hükümlere göre temerrüt tarihine kadar avans faizinin uygulanması gerekmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 11. maddesine göre temerrüt faiz oranının TL kredilere uygulanan en yüksek kredi faiz oranına %50 ilavesi olarak, en yüksek faiz oranı ise TCMB gecelik faiz oranına 30 puan ilavesi olarak düzenlenmiştir. Bilirkişinin yaptığı tespitlere göre muacceliyet tarihindeki TCMB gecelik faiz oranı %25,50 olduğundan azami faiz oranı %55,50’dir. Buna göre talep edilen %83,25 temerrüt faiz oranı sözleşmeye uygundur.

7.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.11.2018 tarih 2017/19-822 esas 2018/1754 karar sayılı kararında banka alacağının hesaplanma yöntemi şu şekilde açıklanmıştır: a- Alacak kat tarihi itibariyle kayıtlardan tespit edilmelidir. b- Kat tarihinde bulunan alacağa temerrüt tarihine (kat ihtarının borçluya tebliği ile verilen sürenin sonu) kadar akdi faiz ve ferîleri uygulanmalı, temerrüt tarihi itibariyle bulunan akdi faiz ve ferîleri kapitalize edilerek temerrüt tarihinde borçlunun sorumlu olacağı asıl alacak tespit edilmelidir. c- Bu safhadan sonra temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar, daha önce belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferîleri (Kaynak kullanım destekleme fonu hariç) uygulanmalı ve takip tarihinde talep edilebilecek asıl alacak ile birlikte temerrüt faizi miktarı ve ferîleri ayrı ayrı tespit edilmelidir. d- Bulunacak bu rakam alacaklı bankanın borçludan takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarıdır. Şayet kat tarihi, temerrüt tarihi ve takip tarihi itibariyle hesaplanan bu miktarlar alacaklının taleplerinden fazla ise talep dikkate alınarak miktarlar belirlenmelidir. e- Ödemelerin alacaktan mahsubunda ise; takip tarihinde belirlenen asıl alacak, temerrüt faizi ve ferîleri toplamından mahsubu öncelikle Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınarak temerrüt faizinden yapılacaktır. Bir başka deyişle, her bir ödeme tarihine kadar takip tarihinde belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferîleri uygulanıp bulunan ve takip öncesi işleyen temerrüt faizi toplamından ödemenin düşülmesi, fazlası var ise asıl alacaktan mahsup edilerek belirlenecek olan asıl alacak miktarı bulunmalıdır. Bu uygulama her bir ödeme için ayrı ayrı yapılmak zorundadır.

8.Davacı banka takip talebinde sadece kat tarihine kadar işleyen faiz ve ferileri kapitalize etmiş ve takip tarihine kadar işleyen akdi ve temerrüt faizini ayrıca talep etmiştir. Oysa yukarıya alınan Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatlarına göre Bankanın temerrüt tarihine kadar işleyen akdi faizi de anaparaya ekleme hakkı bulunmakta iken bu yapılmamış olmakla birlikte bu talep borçluların lehindedir.

Bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada ise bu ilkeye uyulmamıştır (bilirkişi bankanın talebini aşacak şekilde temerrüt tarihine kadar işleyen faizi anaparaya eklemiştir).

Mahkememizce bilirkişinin tespitleri esas alınarak yapılan hesaplama aşağıdaki tabloda gösterilmiştir. Bu nedenlerle davanın kısmen kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.

12.11.2018 hesap kat tarihine kadar döviz ihracat kredisinden ve teminat mektubunun tazmininden (Teminat mektubu 15.11.2018 tarihinde tazmin olduğundan hesap katına kadar işlemiş faizi bulunmamaktadır) kaynaklanan alacak TL’ye çevrilip kapitalize edildiğinde: Asıl Alacak İşlemiş Faiz BSMV Kapitalize

150.788,32 --- ---

150.788,32

1.645.860,00

39.432,06

1.971,60

1.687.263,66 Toplam

1.838.051,98 a- Asıl Borçlu Yönünden: aa- Akdi Faiz Asıl Alacak Faiz Oranı Başlangıç Bitiş Süre İşlemiş Akdi Faiz BSMV

1.838.051,98 19,50

12.11.2018

20.11.2018 8

7.964,89 398,24 bb- Temerrüt Faizi Asıl Alacak Faiz Oranı Başlangıç Bitiş Süre İşlemiş Temerrüt Faizi BSMV

1.838.051,98 83,25

20.11.2018

07.12.2018 17

72.258,42

3.612,92 cc- Asıl Borçlu Taleple Sınırlı Hüküm Asıl Alacak Akdi Faiz Temerrüt Faizi BSMV Masraf Takip Talebi

1.855.693,74

10.756,12

71.952,62

4.135,44

2.226,20 Hüküm

1.838.051,98

7.964,89

71.952,62

3.995,87

1.158,17 b- Kefiller Yönünden: Asıl Alacak Faiz Oranı Başlangıç Bitiş Süre İşlemiş Akdi Faiz BSMV

1.838.051,98 19,50

12.11.2018

07.12.2018 25

24.890,29

1.244,51 V- KANUN YOLLARI 6100 sayılı HMK 341. maddesi gereğince hüküm tarihi itibariyle miktar veya değeri 8.000,00 TL'yi geçmeyen mal varlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir. Somut olayda, mahkememizdeki dava konusu bu tutarın üzerinde olduğundan hükme karşı tarafların istinaf yoluna başvuru hakkı bulunmaktadır. İstinaf talebinin kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere başka bir yer asliye ticaret mahkemesine verilecek dilekçeyle yapılması gerekmektedir. H Ü K Ü M

1.Davanın kısmen kabulüne Gaziantep İcra Müdürlüğünün 2018/... sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptaline takibin a- Asıl borçlu .... AŞ yönünden aşağıdaki şekilde deva-mına

1.838.051,98 TL asıl alacak

7.964,89 TL işlemiş akdi faiz

71.952,62 TL işlemiş temerrüt faizi

3.995,87 TL BSMV

1.158,17 TL masraf b- Davalılar ... ve .... Ltd. Şti. yönünden aşağıdaki şekilde devamına

1.838.051,98 TL asıl alacak

24.890,29 TL işlemiş faiz

1.244,51 TL BSMV

1.158,17 TL Masraf

2.Fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %83,25 oranın-da temerrüt faizi uygulanmasına,

3.383.016,30 TL icra inkar tazminatının tamamından asıl borçlu .... AŞ ve 373.068,99 TL kısmından diğer iki davalı sorumlu olmak üzere davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

4.Davalı tarafın tazminat isteminin reddedilen kısım yönünden Bankanın kötü niyetli takipte bulunduğu ispatlanmadığından reddine,

5.Alınması gereken 131.368,56 TL ilam harcından, 23.487,89 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 107.880,67 TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye irat kaydına, (bu tutarın tamamından davalı .... AŞ'nin, 104.639,48 TL sinden davalılar ... ve .... Ltd. Şti 'nin sorumlu tutulmasına)

6.Davacı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 98.441,22 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine, (bu tutarın tamamından davalı .... AŞ'nin, 95.483,63 TL sinden davalılar ... ve .... Ltd. Şti 'nin sorumlu tutulmasına)

7.Davalılar lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalılara verilmesine,

8.Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL başvurma harcı, 23.487,89 TL peşin harç olmak üzere toplam 23.523,79 TL'nin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine,

9.Davacı tarafından harcaması yapılan 24 tebligat gideri 178,00 TL, 6 müzekkere gideri 49,00 TL, 169,00 TL talimat gideri ve bilirkişiler ücreti 2.000,00 TL olmak üzere toplam 2.396,00 TL yargılama giderinden davanın kabulüne tekabül eden 2.369,33 TL 'sinin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine, ( (bu tutarın tamamından davalı .... AŞ'nin, 2.298,14 TL sinden davalılar ... ve .... Ltd. Şti 'nin sorumlu tutulmasına)

10.HMK'nun 297/ç bendi uyarınca artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, Kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...