5. Ceza Dairesi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanığın adli sicil kaydında geçen tekerrüre esas olabilecek nitelikte kararların onaylı örnekleri getirtilip TCK'nın 58. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması ve suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanığın ve müdafiinin aşamalardaki sözlü ve yazılı savunmalarında; köye yapılan bazı hizmet ve mal alımlarında köy hesabından harcama yapılmış olmakla birlikte bu harcamaların köy defterlerine işlenmediğini ve bir kısım mal ve hizmet alımları karşılığında fatura alınmadığını, özellikle de köy içindeki asfaltlama çalışması için köy hesabından para harcanmış olmasına rağmen bu harcamanın yazılı olarak kayıtlara geçirilmediğini ve yine köy için satın alınan dalgıç pompa için... isimli şirketten fatura alınmadığını, köy gideri olarak da kayıtlarda gösterilmediğini beyan etmiş olmaları, tanık ...'ın ifadesinde, imamın evi için 700 liralık kum aldığını, alınan bu kum için fatura alınamadığını ve köy asfaltlama çalışması sırasında çalışanlara uzun süre yemek verildiğini, bunların faturasının da alınamadığını beyan etmiş olması, tanık ...nin ifadesinde, köy imamının evi, köy okulu ve köy çamaşırhanesi için 750 liralık kum alındığını, bunun faturasının alınmadığını beyan etmiş olması karşısında, sanığın söz konusu harcamaları yapıp yapmadığının ve dolayısıyla sanığın zimmetinin bulunup bulunmadığının, zimmet varsa bunun miktarının ne olduğunun tam olarak belirlenmesi için, savunma ve ifadelerde bahsi geçen dalgıç pompanın kaç liraya satın alındığının, ilgili firmadan sorularak araştırılması, gerekirse bu konuda kolluk marifetiyle araştırma yapılarak, bilgisi olan kişilerin tanık olarak dinlenmesi, yine köy için yapıldığı belirtilen asfaltlama çalışması ile köy imamının evindeki, köy okulundaki ve köy çamaşırhanesindeki çalışmaların hangi tarihte, kimlere ve kaç liraya yaptırıldığının belirlenmesi, bunun için gerekirse, söz konusu yerlerde bilirkişi eşliğinde keşif yapılarak, yapılan masrafların ne miktarda olduğunun belirlenmeye çalışılması, konu hakkında bilgisi olan köy halkından kişilerin ve söz konusu yerlerdeki işlerde çalışmış olanların tanık olarak dinlenmesi, bu şekilde yapılacak tespitlerden sonra, sanığın zimmetine geçirdiği iddia olunan paraları, hangi kalemlerden, hangi tarihlerde ve ne şekilde elde ettiğinin köyün tüm gelir ve giderlerini karşılaştıracak biçimde, emekli Sayıştay Denetçilerinden oluşacak üç kişilik bir bilirkişi heyetinden rapor alınması ve sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de; 2005 yılı itibariyle 2200-5500 TL arası değerlerin hafif kabul edildiği, suça konu toplam değerin 5.075,54 TL olduğu gözetilmeksizin sanık hakkında TCK'nın 249. maddesinde yer alan değer azlığı hükümlerinin uygulanmaması,

Sanık hakkında hapis cezasına mahkümiyetin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıvermeden sonra uygulanamayacağı gözetilmeden, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına karar verilmesi, 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar bakımından aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, kanunun yanlış yorumlanması sonucunda, sanık hakkında "TCK'nın 53/1. maddesindeki hakları kötüye kullanarak suç işlemesi halinde hakkında 5. fıkra uyarınca işlem yapılmasına" şeklinde karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de nazara alınmak suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15/05/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.