5. Ceza Dairesi

Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs ve sarkıntılık suçlarından sanık ...'ın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçlardan mahkümiyetine dair, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.03.2009 gün ve 2008/41 Esas, 2009/41 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

İddianame içeriğine göre sanığın mağdure Gülay’a yönelik içerisinde mahkümiyete konu fiilinin de bulunduğu 06.12.2003 ve bundan birbuçuk yıl öncesine kadar dönemde işlenen bütün fiilleri hakkında dava açıldığı anlaşıldığından tebliğnamedeki “nitelikli cinsel saldırı suçundan dava bulunmadığına” dair bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş ve ayrıca suç niteliğini belirlemeye etkisi bakımından mağdurelerin getirtilmeyen nüfus kayıtları UYAP sisteminden temin edildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Sanığın mağdure ...'e karşı işlediği kabul edilen ve 765 sayılı TCK.nun 421. maddesine temas eden sarkıntılık eyleminin şikayete tabi olup uzlaşma kapsamında kaldığı, 5560 sayılı Yasa ile değişik CMK.nun 253/3. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmekle birlikte atılı suçun aleyhe düzenleme getiren bu değişiklikten önce gerçekleştiği ve 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi dikkate alınarak kovuşturma şartı olan uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiğinden öncelikle CMK.nun 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma girişiminde bulunulması ve sonuçsuz kalması halinde yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

Mağdure Gülay'ın olay tarihlerini de içeren ayrıntılı 06.12.2003 tarihli hazırlık beyanında mahkemenin hükme esas aldığı eylemin yaklaşık birbuçuk yıl önce gerçekleştiğini bildirdiği ve mağdure bu tarihte 18 yaşını bitirmediğinden sanığın fiilinin 5237 sayılı TCK.nun 103/2 ve 35. maddelerine uyan nitelikli cinsel istismara teşebbüs suçunu oluşturacağı nazara alınmadan, 102/2 ve 35. maddelerle hüküm kurulması,

Kanuna aykırı ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan CMUK.nun 326. maddesi gereğince kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükümlerin belirtilen nedenle 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.