13. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının PVC doğrama üretim işi içinde kullanmak üzere lazım gelen kiralık atölye ihtiyacı için emlak tellaliye işleri ile iştigal eden müvekkiline müracaat ettiğini, müvekkilinden gayrimenkul gösterme ve tellallık hizmeti aldığını, taraflar arasında 20.01.2017 tarihli Gayrimenkul Görme ve Hizmet Bedeli Sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilinin davalıya kiralık olan yerleri gösterdiğini, gerekli tanıtımları yaptığını, davalı tarafından imzası ile tasdik edildiğini, davalının müvekkili devre dışı bırakarak mal sahibine ulaştığını ve gösterilen yeri kiraladığını, müvekkiline tellaliye ücreti ödemesinin yapılmadığını, alacağın tahsili amacı ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile takipte bulunulduğunu, davalı borçlunun takibe itiraz ederek takibin durduğunu, yapılan arabuluculuk görüşmelerininde sonuçsuz kaldığını beyanla, davanın kabulü ile itirazı iptaline ve takibin devamına, davalı aleyhine %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı yanın, kendisine yapılan usulüne uygun tebliğe rağmen davacı yanın dava dilekçesine cevap vermediği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 27/04/2021 tarih ve 2019/981 Esas - 2021/405 Karar sayılı kararı ile; " Dava hukuki niteliği itibariyle, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir. İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır. İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır. Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez. İtirazın iptali istemine konu, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde buludğu, ödeme emrinin borçluya 09.05.2017 tarihinde tebliğ edildiği; borçlu tarafından 15.05.2017 tarihli itiraz dilekçesinde borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın 06/05/2018 tarihinde ve yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. İstanbul Anadolu 23. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10.10.2019 Tarih, 2018/209 Esas ve 2019/273 Karar sayılı Görevsizlik Kararı ile dosya mahkememize tevzi edilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi tarafından alınan kök raporda ,"Davacı ile davalı arasında 20.01.2017 tarihli sözleşme akdedildiği, sözleşme ile davacı tarafından davalıya ... Mah., ... Sok., ... ada ... parsel Çayırova Kocaeli adresinde bulunan iki ayrı gayrimenkulün gösterildiği, 1. Nolu gayrimenkulün kira bedelinin 11.000,00 TL +stopaj, 2. Nolu gayrimenkulün kira bedelinin 12.000,00 TL +Stopaj olduğunun görüldüğü, söz konusu iki gayrimenkulün de davalı tarafından görüldüğünün imzası ile teyit edildiğini, sözleşme kapsamında davacının ücret alacağının aylık kira bedeli olan 12.000,00 TL üzerinden yıllık kira bedeli, 172.800,00 TL ücret %12 + KDV olmak üzere 20.736, TL 3.732,48 TL KDV olmak üzere 24.468,48 TL olarak davacının sözleşme kapsamında icra takip ve tarihi itibari ile talep edebileceği ve davalının temerrüte düştüğünün kabulünün gerektiği,

Bilirkişi tarafından verilen ek raporda; Davacının ücret alacağının 25.488,00 TL olduğu bu miktar yönünden itirazın iptal edilebileceği, davalının icra takibi öncesinde temerrüde düşürüldüğüne ilişkin bir belge bulunmaması sebebi ile icra takip tarihi itibari ile davalının temerrüde düştüğünün kabulünün gerektiği" şeklinde rapor sunulmuştur. Tellallık (simsarlık) sözleşmesi mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu' nun 404-409 maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 520-525 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 520/1. maddesinde simsarlık sözleşmesinin tanımı "...simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkanının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması halinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir" şeklinde tanımlanmıştır. Bu hüküm, mehaza uygun olarak, "Simsarlık, simsarın bir ücret karşılığında, ya diğer tarafa bir sözleşmenin kurulması fırsatını göstermeyi ya da ona bir sözleşme görüşmesi için aracılık etmeyi borçlandığı bir sözleşmedir" şeklinde anlaşılmalıdır. Simsarlık sözleşmesinin unsurları şu şekildedir: a) Simsarlık ilişkisinin tarafları simsar ile iş sahibidir ve simsar, iş sahibi için, konusu özel olarak belirlenmiş bir vekalet edimi üstlenmiştir. O (simsar), iş sahibi için yerine getireceği faaliyetin karşılığında ücret alacaktır. b) Simsarlık faaliyetinin konusu, çeşitli işlere ilişkin sözleşmelerin kurulması hususunda aracılık etmektir. Bu aracılık faaliyeti, bir sözleşme kurma fırsatı vermek şeklinde olabileceği gibi bir sözleşme görüşmesi için aracılık etmek şeklinde de olabilir. Simsarın kural olarak iş sahibini temsil yetkisi yoktur; fakat sözleşme ile kendisine bu yetki verilebilir. c) Simsarlık ilişkisi, simsar ile iş sahibi arasında yapılan bir sözleşme ile kurulur. Simsar ile iş sahibi arasında sürekli bir hukuki bağlantı yoktur. Simsarlık sözleşmesinin geçerliliği bir şekle bağlı değildir; ne var ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 520/3. maddesi (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu m. 404/3) taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi için bir geçerlilik şekli kabul etmiştir. Buna göre, "taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz". Simsarlık faaliyeti sonucu kurulacak sözleşme herhangi bir nitelikte sözleşme olabilir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.03.2017 gün, 2017/13-644 E., 2017/460 K. sayılı kararında da aynı ilkelere işaret edilmiştir. Simsarlık ücretini talep hakkı, hemen simsarlık sözleşmesinin kurulmasıyla doğmaz. TBK.'nun 521. maddesi gereğince; tellal ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır. Tellalın , ücret isteyebilmesi için simsarlık sözleşmesinde sözü edilen kiralama işinin, tellalın aracılığıyla ve çalışması ile gerçekleşmesi gerekir. Davacı davaya konu taşınmazı kiralamak isteyen davalıya kiralık taşınmazı gezdirdiğini ve aralarında sözleşme imzaladıklarını, davalının taşınmazı kendisinden habersiz mülk sahibinden kiraladığını ve sözleşme gereğince hak ettiği ücreti ödemediğini, alacağın tahsili amacıyla icra takibine giriştiğini ve davalının yapılan takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline ve tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dosyaya sunulan "gayrimenkul görme ve hizmet bedeli sözleşmesi" başlığını taşıyan 20/01/2017 tarihli sözleşmeden emlak kiralandığı takdirde senelik kiranın %12 si tutarının ...'a hizmet bedeli olarak ödenmesinin kararlaştırıldığı ve belgenin taraflarca imzalandığı, bu belge ile davalı davacıya ücret ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Sözleşmenin TBK 520.maddesindeki simsarlık sözleşmesi olduğu ve hukuken tarafları bağlayıcı olduğu belgede adresi yazılı taşınmaz mal ile dava dilekçesindeki taşınmazın kiraya konu aynı taşınmaz olduğu, davalının ticaret sicil kayıtlarında yer alan iş yeri adresinin de davaya konu kiralık taşınmazın adresinin olduğu görülmektedir. Simsarın borcu, müvekkili ile üçüncü kişiler arasındaki sözleşme kurulması imkanını araştırma her iki tarafı bir araya getirerek sözleşme yapılmasına aracılıktır. Yapılan bu iş karşılığında simsarın hakkı da ücret talep etmektir. Bu açıklamaların dışında sözleşme serbestliği sınırları içerisinde tarafların başka hususları kararlaştırması da mümkündür. Sözleşmede; davalının taşınmazı kiralamak amacı ile gördüğü ,1 yıl içinde şahsı ortağı veya çalışanı bulunduğu şirket ,ortakları yada kan ve sıhri hısımları kiraladığı takdirde hizmet bedelinin ödeneceği taahhüt edilmiştir. Somut olayda tanık beyanı ve davalının ticaret sicil kayıtlarında yer alan iş yeri adresi ile de sabit olduğu üzere davalının gezip gördüğü bu taşınmazı şirkete ait işyeri olarak kiraladığı ve sözleşme gereği davacının hizmet bedeline hak kazandığı anlaşılmaktadır. Usul ve yasaya uygun bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kabulü yolunda hüküm tesis edilmiştir. İcra ve İflas Kanunu' nun 67. maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalının tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir. ..."gerekçeleri ile; " Davanın KABULÜNE, 1-Davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline takibin 25.488,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, 2-Alacak likit olmakla hüküm altına alınan asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesinin kararının, usul ve yasaya aykırı olarak ve eksik inceleme neticesinde tesis edilmiş olup işbu istinaf başvuruları neticesinde kaldırılması gerektiğini,

İlk derece mahkemesinin zorunlu arabuluculuğa başvuru şartı yerine getirilmeksizin kararını tesis ettiğini, davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, Davacının, itirazın iptalini davasını 06.05.2018 tarihinde İstanbul Anadolu 23. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/209 E. sayılı dosyası üzerinden ikame etmiş olup ilgili Mahkemenin 10.10.2019 tarihli kararı ile dava konusu uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesinden ve ticari ilişkilerinden kaynaklandığı, ticari davalara bakmakla Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine, mahkemenin görevsizliğine, kararın kesinleşmesini müteakip 2 (iki) hafta içerisinde talep edildiğinde dava dosyasının görevli ve yetkili İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verdiğini, verilen görevsizlik kararı üzerine davacı tarafça 12.12.2019 tarihinde ikame edilen davanın, İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2019/981 sayılı esasına kaydedildiğini, mahkemenin 17.12.2019 tarihli tensibiyle yargılamaya başladığını, ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuğa ilişkin yasal düzenlemenin 19.12.2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlandığını ve 01.01.2019 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş olup TTK md. 5/A uyarınca "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." Zorunlu arabuluculuğa ilişkin hükümlerin, yürürlüğe girdikleri tarihte ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay’da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmayacağını, ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuğun, 01.01.2019 tarihi itibariyle henüz dava açılmamış ticari uyuşmazlıklar için söz konusu olacağını, 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesine göre, ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edilmiş olması durumunda, davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiyenin gönderilmesi gerektiği hususunun düzenlendiğini, bahse konu zorunluluk aynı zamanda dava şartı olarak düzenlendiği için düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarih olan 01.01.2019’dan itibaren arabulucuya başvurulmadan doğrudan dava açılması halinde, davanın herhangi bir işlem yapılmaksızın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verileceğini, Huzurda görevsizlik kararı üzerine İlk Derece Mahkemesi'nde 12.12.2019 tarihinde itirazın iptali davasının ikame edilmiş olduğunun görülmekte olduğunu, ilk derece mahkemesinin zorunlu arabuluculuğa ilişkin hükümleri uygulamaksızın yargılamasına başladığını, devam ettirdiğini ve işin esasına girdiğini, dava şartı yokluğunda karar tesis edildiğini, arabulucuya başvurmadan dava açılması halinde, bu eksikliğin tamamlattırılması yönünde herhangi işlem yapılamayacağı ve davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği hususlarının açık ve net bir şekilde belirtilmiş olup, bu kurala diğer mahkemelerden görevsizlikle gelen dosyalar yönünden bir istisna da getirilmediğini, ancak bununla birlikte, 6100 sayılı HMK md.115/3'te “Dava şartı noksanlığı, mahkemece davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez” denilmiş olup görevsizlik kararı verilmesinden sonra, dosyanın görevli mahkemeye ulaşması aşamasına kadar arabulucuya başvurulması halinde dava şartı noksanlığının giderilmesinin mümkün olacağını, huzurda gerek mahkeme tarafından resen ve gerekse davacı tarafından arabulucuya başvuru ile ilgili hiçbir işlem tesis edilmediğini, noksanlığın giderilmediğini, Özetle; İlk Derece Mahkemesi tarafından zorunlu arabuluculuğa ilişkin dava şartının yerine getirilmesi hususunda tensip ara kararının oluşturulması, arabuluculuk sürecinden çıkan sonuca göre yargılamaya devam edilmesi gerekmekteyken; yargılamanın her aşamasında re'sen nazara alınacak bir husus olan dava şartı yerine getirilmediğinden huzurdaki davanın öncelikle usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, Bir kısmına istinaf dilekçesinde yer verilen, bu husustaki emsal BAM ve Yargıtay içtihatlarının da yukarıda yer alan beyanlarını tevsik etmekte olduğunu, Alacak iddiasına dayanak 20.01.2017 tarihli sözleşmenin, sonradan doldurulmuş olup el yazısı ile sonradan tamamlanan yerlerin, müvekkil imza ve parafını içermemekte olduğunu, bu itibarla alacağa dayanak hukuken geçerli bir sözleşmenin huzurda bulunmadığını ve her halükarda alacak iddiasındaki davacının alacağını miktar itibariyle yazılı delil ile ispatlaması gerekmekte olduğunu, Davacının emlak tellaliye hizmetine ilişkin alacak iddiasının dayanağını 20.01.2017 tarihli sözleşmenin el ile yazılan ve aylık kira bedeli olarak gösterilen "12.000 TL + stopaj" kısmının oluşturmakta olduğunu, ancak mezkur sözleşme incelendiğinde sözleşmenin asli ve kurucu maddesi olan miktar kısmının el ile doldurulduğu, müvekkil tarafından atılmış herhangi bir paraf içermediği hususlarının görüleceğini, müvekkil açık ve net olarak borca itiraz ettiğinden davacının alacağını ve miktarını yazılı olarak ispatlaması gerekmekte olduğunu, bu hususta davacı tarafından delil gösterilmediğini, geçersiz olarak tanzim edilen ve sonradan doldurulan matbu 20.01.2017 tarihli sözleşmeye göre alacak miktarının hesap edilmiş olduğunu, eksik inceleme ile tesis edilen ilk derece mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğunu, tellallık ( simsarlık ) sözleşmesinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu' nun 520-525 maddeleri arasında düzenlenmiş olup md. 520/3 gereğince "taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz". Buna göre, yazılı geçerlilik koşuluna bağlanmış bir sözleşme matbu olarak hazırlanmış ve miktar gibi sözleşmenin asli ve kurucu unsurları boş bırakılmış ise sözleşmede bırakılan boşlukların el ile doldurulması halinde eklemelerin üzerine borç alan kimse tarafından ayrıca imzalanması/paraf edilmesi gerekmekte olduğunu, dosyada alınan 23.11.2020 tarihli Bilirkişi (Kök) Rapor'unda da BK md. 520 gereği sözleşmenin yazılı olarak yapılmasının geçerlilik şartı olduğu, gayrimenkul simsarlığı sözleşmesinin hukuken geçerli olması için yazılı şekilde yapılması, sözleşmede ücret, içerik ve konunun gösterilmesi, borç altına girenlerin imzalarının bulunması gerektiği hususlarının belirtilmiş olduğunu, Huzurda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 20 ve 21. maddelerinde düzenlenen "genel işlem koşulları" ve "yazılmamış sayılma" hallerinin de uygulama alanı bulacağını, şöyle ki; "Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır." şeklindeki 20. madde ve "1. Yazılmamış sayılma MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır." şeklindeki 21. madde hükümleri karşısında müvekkilin mutabık olmadığı (borca açıkça itiraz edildiğini), alacak iddiasını ve alacak miktarını davacının geçersiz 20.01.2017 tarihli sözleşme ile ispat edemeyeceğini, mezkur gayrimenkul görme ve hizmet bedeli sözleşmesinin her müşteriye sunulan, matbu olarak hazırlanmış ve müşterinin aydınlatılmadığı, sözleşmenin ücret, konu ve içeriğinin el ile sonradan doldurulduğu, hukuken bağlayıcılığı olmayan bir sözleşme olduğunu, ispat külfeti altında olan davacının uygun delillerle ispatlayamadığı alacak iddiasını hüküm altına alan ilk derece mahkemesi kararının yasaya ve hukukun genel kaidelerine aykırı olup istinaf dilekçesinde alınan yüksek mahkemelerin müstekar içtihatlarının da bu hususu tevsik etmekte olduğunu, Huzurdaki 20.01.2017 tarihli gayrimenkul görme ve hizmet bedeli sözleşmesinin tümüyle, TBK m. 20 vd düzenlenen ve “bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri” şeklinde tanımlanan genel işlem koşullarından ibaret olduğunu, genel işlem koşullarına bağlanan sonucun ise TBK m. 21'de "Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır." şeklinde olduğunu, ezcümle, müşterinin aydınlatılmadığı, çok sayıda müşteri için kullanılacak, matbu olarak hazırlanmış, boş olarak imzalatılan ve sonradan el ile doldurularak yapılan eklemelerin borç altına girenin imzasına sunulmadığı huzurdaki sözleşme ile alacak iddiasının ispatlanmış olmadığını, Diğer taraftan ihtilaf halinde uyuşmazlığa bakacak olan yargı yargı yerinin de sözleşmede el ile sonradan doldurulmuş olup huzurda tarafları bağlayıcı geçerli bir yetki anlaşması da bulunmadığını, müvekkil tarafından icra dairesinin yetkisine de açıkça ve ayrıca itiraz edilerek yetkili icra dairesinin Gebze İcra Dairesi olduğu beyan edilmiş olduğundan yetkisiz icra dairesindeki takibin devamına ilişkin İlk Derece Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğunu, davacının iddia ettiği şekilde vekaletnamede yer alan "... Mah. ... Sok. No: ... Ümraniye İstanbul" adresinin müvekkilin güncel adresi olmayıp eski adresi olduğunu, icra dairesinin yetkisine açıkça itiraz eden müvekkilin yetki itirazı ve adresinin araştırılmamasının, ilk derece mahkemesi kararının eksik inceleme neticesinde tesis edildiğinin bir başka göstergesi olup bu bakımdan da kaldırılması gerekeceğini, likit olmayan alacak için icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, İcra inkar tazminatının tespiti için alacağın likit ve belli olması veya borçlu tarafından bütün unsurları ile birlikte belirlenebilmesinin mümkün olması, muayyen olması gerekmekte olduğunu, borcu kabul anlamına taşımamakla birlikte alacak ve alacak miktarı davacı tarafından ispat edilmediğinden fer'i nitelikteki icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de isabetsiz olduğunu beyanla; Açıklanan ve re'sen nazara alınacak gerekçelere binaen; - İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/981 E. ve 2021/405 K. sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak davanın reddine, - Aksi halde dilekçelerinde belirtilen ve re'sen tespit edilecek diğer tüm hukuka aykırılıklar nedeniyle yargılamanın yeniden yapılması için dosyanın yerel mahkemeye tevdiine, - Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava; simsarlık sözleşmesinden kaynaklanan simsarlık ücreti alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davacı vekili, taraflar arasında 20/01/2017 tarihli gayrimenkul görme ve hizmet bedeli sözleşmesi akdedildiğini, davacı tarafından davalıya dava konusu kiralanan taşınmazın gösterildiğini ve tutanak altına alındığını, buna rağmen davalının davacıyı devre dışı bırakarak dava konusu taşınmazı kiraladığını, sözleşme hükmüne göre davacının ücrete hak kazandığını, alacağın tahsili için başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini, itirazın iptaline ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmamakla ve icra takibine itiraz edilmekle ileri sürülen vakıalar inkar edilmiş sayılmıştır. Dava açıldığı tarihten sonra 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesine göre; Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Dava şartları kural olarak davanın açıldığı tarihe göre belirlenir. Somut uyuşmazlıkta davacı tarafından iş bu dava ilk önce 06/05/2018 tarihinde İstanbul Anadolu 23. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılmış olup, İstanbul Anadolu 23. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 10/10/2019 tarih, 2018/209 esas ve 2019/273 karar sayılı ilamı ile İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmiş, görevsizlik kararının 10/12/2019 tarihinde kesinleşmesi üzerine dosya 12/12/2019 tarihinde İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/981 esas sırasına tevzi edilmiştir. İş bu davanın açılış tarihi 06/05/2018 tarihi olup, dava açıldığı tarihte arabuluculuk dava şartına tabi değildir. Bu sebeple davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.6098 sayılı TBK'nın 520. maddesine göre; Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir. Simsarlık sözleşmesine, kural olarak vekâlete ilişkin hükümler uygulanır. Taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz. Aynı Kanunun 521. Maddesine göre; Simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır. Simsarın faaliyeti sonucunda kurulan sözleşme geciktirici koşula bağlanmışsa ücret, koşulun gerçekleşmesi hâlinde ödenir. Simsarlık sözleşmesinde simsarın yapacağı giderlerin kendisine ödeneceği kararlaştırılmışsa, simsarın faaliyeti sözleşmenin kurulmasıyla sonuçlanmamış olsa bile giderleri ödenir. Somut uyuşmazlıkta; davacı ile davalı arasında 20/01/2017 tarihli gayrimenkul görme ve hizmet bedeli sözleşmesi akdedildiği, söz konusu sözleşmede davalıya iki adet taşınmazın gösterildiği, dava konusu olan ikinci taşınmazın aylık kira bedelinin 12.000,00 TL+stopaj olarak gösterildiği, sözleşmede "Yukarıda adresi bulunan gayrimenkulü/gayrimenkulleri, belirtilen tarihte satın almak/kiralamak amacı ile gördüm. Söz konusu yerleri 1 yıl içinde şahsım, ortağı veya çalışanı bulunduğum şirket, şirket ortakları, şirketin ortak olduğu kuruluşlar yada kan ve sıhri hısımlarım satın aldığı/kiraladığı takdirde sahibi ile satış/kiralama sözleşmesi olmasa dahi satış bedelinin % 3+KDV, senelik kiranın %12+KDV'sinin ... Emlak'a hizmet bedeli olarak ödemeyi şahsım ve firmam adına kabul ve taahhüt ederim. İhtilaf halinde İstanbul Anadolu Mahkeme ve İcra Dairelerinin yetkilerini kabul ve taahhüt ediyorum." hükmünü içerdiği, sözleşmenin gayrimenkulü gören kişi olarak davalı ve gösteren kişi olarak davacının imzaladığı görülmüştür. Dava konusu taşınmaz sözleşme süresi içerisinde davacı devre dışı bırakılarak davalı tarafından kiralanmış ve iş yeri olarak kullanılmaktadır.

Davalı tarafından sözleşmedeki imzası da inkar edilmemiştir. Sözleşme esaslı unsurları taşıdığından ve borç altına giren iki tarafın da imzasını taşıdığından taşınmaz simsarlık sözleşmesi geçerlidir.

Davalı vekili tarafından cevap dilekçesi sunulmamış ve yasal süresinden sonra istinaf dilekçesinde matbu olarak hazırlanan sözleşmedeki boşluk kısımlarının el yazısı ile sonradan doldurulduğu iddia edilmiştir. Ancak süresinde cevap dilekçesi sunulmadığından ve deliller bildirilmediğinden davalı vekilinin bu savunması savunmanın genişletilmesi niteliğinde olup, ayrıca HMK'nın 357/1 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların dinlenemeyeceği ve yeni delile dayanılamayacağından davalının bu istinaf sebebine itibar edilmemiştir. Bununla birlikte sonradan doldurulduğu iddia edilen taşınmazların bilgilerinin ve aylık kira bedelinin yazıldığı kısımların hemen karşısında davalının müşteri gördü parafı adı altında imzası bulunmaktadır. Ayrıca sonradan doldurulduğu iddia edilen kısımlarda herhangi bir çıkıntı, kazıntı veya silinti olmadığından HMK'nın 207. maddesi uyarınca davalı tarafından ayrıca paraflanması yasal olarak zorunlu değildir.

Davalı vekili taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu ve geçersiz olduğunu ileri sürmüştür. Genel işlem koşulları TBK'nın 20 ile 25. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kural olarak genel işlem koşulları içeren sözleşmelerin düzenlenmesi, yasal sınırlar içinde hukuken mümkündür. Ancak, Yasanın 25.maddesine göre, “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz”. Genel işlem koşulu içeren simsarlık sözleşmelerine, dürüstlük kuralına aykırı ve karşı tarafın aleyhine olacak hükümler varsa, bu hükümler hiç yazılmamış (hükümsüz) sayılacaktır. Ancak, somut uyuşmazlıkta, her iki taraf tacir olup, taraflar arasındaki sözleşme tek sayfadan ve bir paragraftan ibarettir. Simsarlık sözleşmesini imzalayanların da kolayca anlayabileceği bir içeriktedir. Taşınmazın aylık kira bedeli dikkate alındığında sözleşmede kararlaştırılan ücret ve süre konusundaki hükümler dürüstlük kuralına aykırı düzenleme niteliğinde de değildir. Bu sebeplerle dava konusu sözleşme ve hükümleri geçerlidir. Sözleşme geçerli olduğundan ve her iki taraf tacir olduğundan HMK'nın 17 ve 18. maddeleri uyarınca yetki sözleşmesi de geçerli olup, icra takibinin yapıldığı icra dairesi yetkilidir. Kaldı ki icra takibinin yapıldığı tarihte ve halen davalının mernis adresi "... Mah. ... Sok. No: ... Ümraniye İstanbul" olup, icra takibinin yapıldığı icra dairesi HMK'nın 6. maddesi uyarınca ve HMK 10 ve TBK 89. maddeleri uyarınca para alacaklısı olan davacının ikametgahı dikkate alındığında da yetkilidir. Taraflar arasında akdedilen sözleşmede aylık kira bedeli ve simsarlık ücreti açık bir şekilde belirtilmiş olup, likit nitelikte olduğundan icra inkar tazminatı koşulları da oluşmuştur. Mahkemece tüm bu hususlar dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmesi isabetli olup, davalı vekilinin aksi yöndeki tüm istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesi karar ve gerekçesi usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.