13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili iş ortaklığı ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığı arasında ... tarihli "..." başlıklı sözleşme imzalandığını, sözleşmeye göre müvekkili, konvasiyonel kalıp sistemi ile yapılacak olan üniversite yerleşkesine ait yapıların inşaatı ile altyapı ve çevre düzenleme işinlerini üstlendiğini, inşaat devam ederken “... nolu Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”la müvekkiline tasfiye hakkı verildiğini, söz konusu kanunun 32. Maddesi ile Kamu İhaleleri Kanununa geçici madde 4 eklenmiştir. Eklenen maddeye göre; "31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz." Kanunla verilen hak doğrultusunda müvekkili idareye yazılı başvuruda bulunduğunu, bunun üzerine ... tarih ve ... sayılı Bakanlık Oluru ile ... tarihinde taraflar arasındaki sözleşme tasfiye edildiğini, 30.01.2020 tarihli tasfiye hakediş Raporu ihtirazi kayıt ile müvekkili tarafından imzalandığını, zira inşaatın kaba işinin %70'i müvekkili tarafından yapılmış olmasına rağmen hazırlanan hakediş raporunda beton ve demir kalıp imalatı için %17,26 oranında ödeme yapıldığını, aynı zamanda 38 tane temelin pis su tesisatı sözleşme gereği müvekkili tarafından davalı idarenin müşavirliği ve uzman kontrolünde yapılıp teslim edildiğini, buna rağmen yapılan pis su tesisatı imalatı bedelinin ödenmediğini, tespit edilen oran kabul edilebilir olmadığından rapor, müvekkili tarafından ihtiraz-i kayıtla imzalandığını, her ne kadar sözleşme tasfiye edilmiş olsa da müvekkili tarafından tamamlanmış olan kısımlar dolayısıyla hakedişi eksik ödendiğini, bu nedenle huzurdaki davayı açma zorunluğu hasıl olduğunu, açıklanan ve mahkemece re'sen nazara alınacak nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; müvekkiline yapılması gereken ve davalı idarece yapılmayan ödemelerin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda artırılmak üzere şimdilik; müvekkilinin tamamladığı inşaat seviyesine göre hakedişi için şimdilik 1.000 TL'nin karar tarihine en yakın rayiç bedel üzerinden hesaplanarak; sayın mahkemenin aksi kanaatte olması halinde hakediş tarihinden itibaren uygulanacak avans faiziyle birlikte davalı idareden alınarak müvekkiline ödenmesine, yapılan pis su tesisatı imalatı için şimdilik 1.000 TL'nin karar tarihine en yakın rayiç bedel üzerinden hesaplanarak; sayın mahkemenin aksi kanaatte olması halinde hakediş tarihinden itibaren uygulanacak avans faiziyle birlikte davalı idareden alınarak müvekkiline ödenmesine, kesin teminat mektuplarının geç iade edilmesi nedeniyle müvekkilinin ödemek zorunda kaldığı mektup komisyonu bedelleri için şimdilik 1.000 TL'nin ilk ihtar tarihi olan 28.10.2020 'den itibaren ticari avans faiziyle birlikte davalı idareden alınarak müvekkiline ödenmesine, hakedişlerden kesilen %5'lik teminat tutarı toplamı olan 951.339,92 TL'nin ilk ihtar tarihi olan 28.10.2020'den ödeme tarihi olan 15/09/2021 tarihine kadar işleyecek ticari avans faizi için şimdilik 1.000 TL'nin davalı idareden alınarak müvekkiline ödenmesine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalı kuruma yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; huzurdaki davada Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, müvekkili idarenin tacir olmayıp kamu hizmeti gören bir kamu kurumu olması, dava konusu işin de Türk Ticaret Kanunu kapsamında ticari iş olmaması nedenleriyle işbu davada görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, bu itibarla davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca davacının fazla iş yapmasına karşın davacıya eksik hakediş ödemesi yapıldığı iddialarının tamamen gerçek dışı olduğunu, bizzat davacının da katılımı ile düzenlenen ve imza altına alınan tasfiye tespit raporuna göre davacının hakettiği tüm ödemelerin davacıya ödendiğini, davacıya eksik ödenmiş bir bedel sözkonusu olmadığını, davacının davasının "eksik ödeme" talebi yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının %5 nakit teminat kesintisi ile kesin teminat mektuplarının kendisine geç iade edildiği ve bu nedenle zarara uğradığı iddaisının da hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davacının davasının bu yönen de reddine karar verilmesi gerektiğini, dilekçe ekinde sunulan tasfiye tespit raporu, tasfiye tutanağı ve ekleri, hakediş raporları ve diğer tüm kayıt ve belgelerden de görüleceği üzere, davacı yükleniciye yapmış olduğu imalat seviyesine göre idareleri tarafından tüm ödemelerin yapılmış olduğunu, davacının idarelerinden hiçbir alacağı bulunmadığını, davacının basiretli tacir yükümlülüklerini yerine getirmediğini, huzurdaki davada özel kanun mahiyetindeki 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile sözleşmenin eki mahiyetindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi Hükümlerinin uygulanması gerektiğini, açıklanan ve re'sen gözetilecek nedenlerle; davanın öncelikle görev yününden reddine, aksi takdirde aktif dava ehliyeti yokluğu nedeni ile reddine, buda mümkün görülmediği takdirde haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan da reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava; davacı iş ortaklığı ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığı arasında 20/04/2017 tarihli "... Üniversitesi ... Yerleşkesi 2. Etap Kampüs Binalarının İnşaatı ile Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi İşi" başlıklı sözleşme imzalandığı, davacı tarafça konvasiyonel kalıp sistemi ile yapılacak olan üniversite yerleşkesine ait yapıların inşaatı ile altyapı ve çevre düzenleme işlerinin üstlenildiği, yapılan iş de davalı tarafça hakediş bedelinin geç ödendiği ve teminat iadesinin de geç yapıldığı iddiasıyla zararın tahsili istemiyle açılan alacak davasıdır. Ticaret mahkemelerinin görevi TTK'nın 5. maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1. bendinde "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." denilmiştir.

Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK'nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, öğretide benimsenen görüşe göre de ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir.

Türk Ticaret Kanunu tacir kavramını gerçek kişiler ve tüzel kişilerde ayrı ayrı ele almış, gerçek kişilerde tacir sıfatının kazanılması bir ticari işletmenin mevcut olması, bir ticari işletmenin işletilmesi ve ticari işletmenin kısmen de olsa o kişi adına işletilmesi unsurlarına bağlanmıştır. Tüzel kişi tacir kavramının kapsamı ise TTK'nın 16/1. maddesinde düzenlenmiştir.

TTK'nın "tüzel kişiler" başlıklı 16. maddesi, ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılacaklarını belirlemiştir.

Aynı maddenin 2. bendi Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendilerinin tacir sayılmayacakları hükmünü içermektedir.

Bu açıklamalardan sonra "ticari dava" konusuna gelindiğinde ise TTK'nın 4. maddesinde ticari davalar sayılmış olup bu maddeye göre her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Medeni Kanunu’nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun mal varlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu düzenlemeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent hâlinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.

Somut olayda; uyuşmazlık davacı ile davalı idare arasındaki ... Üniversitesi ... Yerleşkesi 2. Etap Kampüs Binalarının İnşaatı ile Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi İşi" başlıklı sözleşmeden kaynaklı olup, bu nevi davaların ticari dava olduğuna ya da asliye ticaret mahkemelerinde görüleceğine ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. O halde, eldeki davanın ticari dava olarak kabulü ve Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevli olması için uyuşmazlık konusu işin her iki tarafın birden ticari işletmesi ile ilgili olması zorunludur. Davalı idarenin tacir sayılıp sayılmadığı konusuna gelindiğinde; Toplu Konut İdaresi (TOKİ) 5018 sayılı Kamu Yönetimi Mali Kontrol Kanunu'nda I sayılı listede üçüncü sırada genel bütçe kapsamında kamu idareleri arasında gösterilen Başbakanlığa bağlı bir kuruluştur. 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu ek 1. maddede de TOKİ'nin Başbakanlığa bağlı ve kamu tüzel kişiliğine sahip bir kuruluş olduğu belirtilmiştir.

Bu Kanun'da TOKİ'nin görevleri, gelir ve giderleri gösterilmiş olup, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan, kamu iktisadi teşebbüsü olduğuna dair düzenlemeye de yer verilmediği gibi ek 3. maddede Toplu Konut İdaresi personelinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Hükümlerine tabi olduğu düzenlenmiştir. 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ek listede kamu iktisadi teşebbüsleri sayılmış olup bunlar arasında TOKİ bulunmamaktadır. Bu kurallar karşısında kamu idaresi olan, kamu tüzel kişiliğine sahip bir kuruluş olarak faaliyet gösteren TOKİ'nin iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulmuş olmadığı ve tacir sıfatı bulunmadığı açıktır. 2985 sayılı Kanun'un ek 1. maddenin e bendi ile konut sektörüyle ilgili şirketler kurmak veya kurulmuş şirketlere ve finans kurumlarına ortak olmak TOKİ'nin görevleri arasında sayılmış ise de bu hüküm TOKİ'nin tacir sayılmasını gerektirmemektedir. 6102 sayılı TTK'nın tüzel kişiler başlıklı 16. maddesine göre ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar. Bu maddeden de anlaşıldığı üzere TOKİ'nin kurduğu veya ortak olduğu şirketler yönünden tacir sıfatı, kurulan veya ortak olunan ve ayrı tüzel kişiliği bulunan şirkete ait olup bunları kuran veya ortak olan TOKİ'ye ait değildir. Bu durumda davalı tacir olmadığından, ticari dava olmayan bu davada görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi olmayıp, davaya bakmakla görevli mahkeme genel görevli mahkeme sıfatıyla Asliye Hukuk Mahkemesidir. Bu doğrultuda davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın davaya bakmaya mahkememiz görevli olmadığından HMK 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.