2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı arasında; davalıya ait Esentepe Mah. FSM Bulvarı N.66/1 Nilüfer Bursa adresinde faaliyet gösteren ... bar restaurant adlı işyerinde , çatı, tente, elektrik , pis ve temiz su tesisatı, alçı , macun boya , seramik kaplama işlerinin yapımı ile ilgili olarak anlaşma yapıldığını, yapılan anlaşma gereğince davacının üzerine düşen tüm edimlerini yerine getirdiğini , anlaşma gereğince Nisan 2013 tarihinde davalıya teslim ederek işletmeyi açılışa uygun hale getirdiğini, yapılan iş karşılığının toplam olarak 171.916,00 TL olup, bu bedel karşılığında davalı tarafınan 74.800,00 TL ödeme yapıldığını, bakiye kalan tutarın ödenmemesi üzerine davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını , davalı şirketin itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek takibe yapılan itirazın iptali ile, davalı hakkında %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacıya borcu bulunmadığını, davacı ile hiçbir zaman 171.916,00 TL üzerinden anlaşma yapılmadığını, davacının yapmış olduğu imalat tutarının 171.916,00 TL olmadığını, davacının 28/12/2012 tarihinde işler bedeli olarak 124.373,00 TL teklif verildiğini, davacının verdiği teklifinde yer alan mobilya , lareks, kaplama işleri tutarı olan 70.000,00-TL 'lik kalemin anlaşma dışında tutularak anlaşma yapıldığını, davacının işi zamanında teslim etmemesi üzerine eksiklikler olmasına rağmen 11/04/2013 tarihinde restoranı açmak zorunda kaldıklarını, davacının , sürekli anlaşma dışına çıkarak ilave fiyatlar çıkardığını, davacıya anlaşılan miktarın çok üzerinde 161.800,00 TL ödeme yapıldığını, fazla yapılan ödemelerle ilgili olarak dava açma haklarını saklı tuttuklarını, yapılan ödemelere karşılık fatura kesilmemesi nedeniyle vergi dairesine başvurma haklarını da saklı tuttuklarını, haksız ve kötü niyetli olarak açılan davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

KANITLAR: Bursa 5. İcra Müd.2014/4452 esas sayılı dosyası, ticari defterler, keşif ve bilirkişi raporları, tanık beyanları, bozma ilamı vs. KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME :

Davacı vekili tarafından , davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 5. İcra Müdürlüğünün 2014/4452 esas sayılı dosyasında, 97.116,00- TL asıl alacak, 242,79-TL işlemiş faiz olmak üzere 97.358,79- TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Davacı vekili takipten sonra bir kısım ödemeler yapıldığı belirtilerek, 21.404,00 TL alacak için takibe yapılan itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır. Dava; takip talebine itiraz edilen alacaklının, alacağının varlığını genel hükümlere göre ispatlanmasına ilişkindir. (İİK m.

67.Alacak eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Taraflarca sunulan tüm deliller toplanmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin açıklığa kavuşturulması yönünden taraflara ait ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde ve mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak konusunda uzman SMM, Hukukçu ve İnşaat Mühendisinden oluşan 3 kişilik bilirkişi kurulundan rapor aldırılmıştır.

Alınan 23/11/2015 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; taraflar arasında sözlü olarak eser sözleşmesi düzenlendiği, ön cephedeki kumandalı düşey tentenin davacı tarafından yapıldığı kabulü halinde işçilik ve malzeme bedeli vs giderler dahil olmak üzere toplam tutarın 73.183,00 TL, ön cephedeki kumandalı düşey tentenin davalı tarafından yapıldığı kabulü halinde işçilik ve malzeme bedeli vs giderler dahil olmak üzere toplam tutarın 68.983,00 TL olarak belirleneceği, davalı tarafından davacıya yapılan ödeme miktarları , davacının beyanı da gözetilmek suretiyle 150.512,00-TL olduğu,buna göre davacının fazla tahsilat yaptığı, davalıdan alacağının mevcut olmadığını, alternatif yapılan hesaplamaya göre davacının 76.699,00- TL 2.alternatif hesaplamaya göre; 81.529,00- TL fazla tahsilat yaptığı, tarafların ticari defterlerinin kayıt ve bilgilerinin birbiriyle uyuşmadığı, davacının davalıdan bakiye alacağının bulunmadığı görüş ve kaanati bildirilmiştir. Taraf vekilleri tarafından rapora itiraz edilmesi itirazlarının değerlendirilmesi yönünden bilirkişi kurulundan ek rapor alınmıştır.

Alınan 23/03/2016 tarihli ek bilirkişi kurulu raporunda, davacı tarafından, faturalar, teklif belgeleri adı altında belgeler ibraz edilmiş ise de; ibraz edilen fatura konusu malzemelerin dava konusu olayla ilgili olarak davalıya ait işletmede kullanıldığına dair herhangi bir delilin mevcut olmadığı, ibraz ettiği teklif belgelerinin , davalı tarafa sunulan teklifler olup olmadığının da belli olmadığı, kök raporda yapılan hesaplamanın rayiç fiyatlara uygun olarak yapıldığını, bu sebeple kök rapordaki tespit ve değerlendirme dışında yeni bir hesaplama ve değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı bildirilmiştir. Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 20/10/2016 tarih ve 2015/6-2016/1039 E-K kararı İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 18/05/2017 tarih ve 2017/276-2017/301 E-K sayılı ilamı ile bozulmakla, dava mahkememizin yukarıda belirtilen sırasına kaydı yapılmıştır.

Mahkememizce tanıkların dinlenilmesine karar verilmiştir.

Davalı tanığı ... duruşmada " ben ... Tur. Gıda İşl. San. Tic. Ltd. Şti.'nde kasiyer olarak çalışıyordum, ... isimli restourant davacı tarafından işler eksik yapıldığı için açılış iki sefer ertelenmiştir, işletme müdürümüz ... bey içeriğinde çimento, tuvalet aynası, klozet, boya, davlumbaz, fayans, elektrik tesisat malzemeleri, priz, lamba. Vs. Olan faturaları bana muhasebeye göndermek üzere veriyordu, bu malzemelerden çimentoyu, tuvalet aynası, klozek, boya, fayans, priz, lamba davacı tarafa teslim edilerek yaptırılmıştır, kalan diğer davlumbaz, elektirk tesisat malzemeleri, 3.bir firma çağrılarak onlara teslim edildi ve yaptırıldı, bu ürünlerin hepsi davalı firma ... Turizm tarafından alınmıştır, ben bu konuyu ... beye soruyordum o da davacı firmanın yetkilisi olarak bildiğim ... bey'i arayıp ulaşamadığını, bu işlerin yapılması gerektiğini bu nedenle malzemeleri kendisinin aldığını söylüyordu, bu aldığımız malzemeleri davacı şirketin çalışanlarına verdik, onlarda işleri yaptılar, " şeklinde tanıklık beyanında bulunmuştur.

Davalı tanığı ... duruşmada " ben ... Tur. Gıda İşl. San. Tic. Ltd. Şti.'ne bağlı Viano bar salonunda salon şefi olarak çalışıyordum, davacı firma dava konusu işin sadece işçiliğini yapmışlardır, işçiliğe konu tüm malzemeler davalı ... tur.ltd.şti. Tarafından alınmıştır, ben o dönem orada çalıştığım için bu konuyu net olarak biliyorum, çünkü müdürümüz ile birlikte bazen malzeme aldığımız oluyordu, örnek olarak vermem gerekirse fayanslar, mobilya, elektrik ile alakalı malzemelerdir, onun dışında ufak tefek malzemeleri belki çalışma anında kendisi getirmiş olabilir ama yanında getirdikleri ürünleri çok net bilmiyorum " şeklinde tanıklık beyanında bulunmuştur.

Davalı tanığı ... duruşmada " ben olay tarihinde ... Bar Rest.'da güvenlik görevlisi olarak çalışıyordum, inşaat aşamasındayken ben orada çalışmaya başlamıştım, ben elektrik malzemeleri, mobilya malzemeleri, fayanları ... Turizmin aldığını biliyorum, ancak bazı malzemeleri Dekora mimarlıkta almış olabilir, ancak net olarak hatırlamıyorum, ayrıca eksik yaptığı işler ile alakalı sonradan malzemeler alındı, bunları da ... Turz.almıştır, tesisatlar düzgün yapılmadığı için daha sonra bir takım sıkıntılar yaşadık, elektrik kesintileri oldu, bununla ilgili yeniden usta çağırmak zorunda kaldık, hatta işler zamanında yapılmadığı için restoranın açılışı gecikti, açılış iki sefer ertelenmiştir, " şeklinde tanıklık beyanında bulunmuştur.

Mahkememizce, İstanbul BAM 15. H.D.'nin kararı, tanık beyanları ve taraf vekillerinin beyanları da değerlendirilmek suretiyle dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdii ile ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Alınan 16/12/2019 tarihli bilirkişi raporunda; Tüm malzemenin yüklenici tarafından temin edildiğinin kabulü halinde yapılan işin yapıldığı yıldaki rayiç değeri 74.000 TL olduğu, malzemenin iş sahibi tarafından temin edildiğinin kabulü halinde malzeme rayiç değeri 29.000 TL olarak hesaplandığı, davacı yüklenici ile davalı iş sahibi tarafından taraflar arasındaki eser sözleşmesi ilişkisi inkar edilmediğinden; gerek TBK Mad. 12 gerekse de HMK Mad. 200 uyarınca taraflar arasında bir sözleşme olduğu, bunun da her hangi bir yazılı belge ile ispat edilmesine gerek olmadığı tespit ve kaanatine varıldığı, taraflar arasındaki sorun sözleşme ilişkisinden ziyade eser sözleşmesinde yapılacak iş bedelini belirtilen ücret kısmında olduğu, eser sözleşmesi, karşılıklı edimler içeren (sinallagmatik) bir sözleşme olduğu, yüklenicinin işi tamamlayıp iş sahibine teslim etme borcuna karşılık iş sahibinin de bedel ödeme borcu olduğu, bu borcun TBK Mad. 470 hükmünde bir miktar para (bedel) ödemesi şeklinde düzenlendiği, TBK Mad. 481 gereğince; eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlendiği, her ne kadar davacı taraf yaptığı işin toplam bedelinin 171.916 TL olduğunu iddia etmiş ise de buna dair yazılı bir sözleşme ve/veya davalı tarafından yapılan bir kabul/ikrar niteliğinde bir belge ibraz edemediği için ve ayrıca davalı da davacının bu iddiası inkar ettiği için, TMK Mad. 6 hükmü de (İspat Külfeti ) gözetilerek davacının iddia ettiği iş bedelini ispat edemediği tespit ve kanaatinde oldukları, bu durumda yani taraflar arasındaki iş bedelinin önceden belirlenmemiş olması durumunda TBK Mad. 431 gereğince hesaplama yapılması gerektiği, nitekim bilirkişi heyetinde görevli olan inşaat mühendisi tarafından yukarıda TBK Mad. 481 gereğince rayiç fiyatlar üzerinden bir hesaplama yapıldığı, davacının kendi beyanına göre; yaptığını iddia ettiği iş toplamı 171.916 TL olduğu, davalı ise toplam 161.800 TL ödeme yaptığını beyan etmiş, ancak 161.800 TL'yi davacıya ödediğine dair yazılı bir belge ibraz edemediği, Yapılan işlerin toplam rayiç değeri:

1.Alternatife göre; 74.000 TL' olduğu, Daha önceki kök raporlarında davacının beyanlarından hareketle davalının yaptığı ödeme miktarı 150.512 TL olarak kabul edilmiş ve davacının bakiye bir alacağının olmadığı davacının davalıdan 76.152 TL fazla ödeme aldığı ifade edildiği, davacı vekili 28.06.2018 tarihli celsede beyanlarının kısmi ödeme olduğu anlamına gelmeyeceğini ifade ettiği, yapılan işlerin toplam rayiç değeri ( malzemenin iş sahibi tarafından temin edildiği varsayımında):

2.Alternatife göre ise: 74.000 TL - 29.000 TL = 45.000 TL olduğu, davalının yaptığı ödeme miktan 150.512 TL olduğuna göre, davacının bakiye bir alacağı olmadığı, aksine davacının davalıdan 105.152 TL fazla ödeme aldığı, icra takip dosyasında mevcut ihtarnamenin davalı/borçluya tebliğ tarihi 02.04.2014 olduğu, Davacı/Alacaklı ihtarnamede davalı/borçluya 7 günlük bir ödeme süresi verdiği, buna göre 02.04.2014 + 7 gün = 09.04.2014 mesai bitimi davalının ödeme yapması için gereken en son gün olduğu, İcra takibi ise 10.04.2014 tarihinde yapıldığı, Dolayısıyla davacı/alacaklının icra takibindeki 7 günlük süresi ve temerrüt olgusu düşünüldüğünde takip tarihi itibariyle davalı borçlunun geçmiş dönem işlemiş faiz borcunun henüz tahakkuk etmediği, bu açıdan davacının işlemiş faiz isteminin hukuka uygun olmadığı tespit ve kanaatine varıldığı, Netice itibariyle davacının davalıdan bakiye bir alacağının mevcut olmadığı bildirilmiştir.

Mahkememizce; taraf vekillerinin beyan ve itirazları doğrultusunda dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdii ile ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir. Alınan 02/06/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda; sundukları kök raporda bir değişiklik olmadığı, netice itibariyle davacının davalıdan bakiye bir alacağının mevcut olmadığı bildirilmiştir. Taraflar arasında davalıya ait işletmede bir kısım tadilat ve imalat işlerinin yapılmasına ilişkin sözlü eser sözleşmesi akdedilmiştir. Taraflar arasında yazılı bir ücret sözleşmesi yoktur.

TBK 470 : Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinde bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Taraf ticari defterleri birbiri ile uyumlu değildir. Taraflar yapılan ödeme konusunda da anlaşamamaktadır. Bölge İstinaf Mahkemesi kararında belirtildiği üzere, kural olarak yüklenicinin yaptığı işi işçilik + malzeme olarak yaptığı kabul edilmektedir.

Mahkememizce dinlenen tanık beyanlarında ise malzemelerin davalı tarafından temin edildiği ifade edilmiştir.

Bilirkişi raporunda davaya konu işin yapıldığı yıldaki rayiç bedeli 74.000,00 TL olarak hesaplanmıştır. Malzeme iş sahibi tarafından temin edildiği kabul edildiğinde rayiç bedel 29.000,00 TL'dir.

TBK 481. Maddesine göre "Eser bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmiş ise bedel, yapıldığı yer ve zamanında eserin değerine veya yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir.

Davacı taraf toplam iş bedelinin 171.916,00 TL olduğunu iddia etmişse de bu hususu ispatlayamamıştır.

Davalı taraf ise; 161.800,00 TL ödediğini belirtilmiş ancak buna dair yazılı belge ibraz edememiştir. Malzemeler yüklenici olan davacı tarafından temin edilse bile bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davacının fazla ödeme aldığı tespit edilmiştir. Davacının davalıdan bakiye alacağının kalmadığı anlaşılmaktadır. Davacının icra takibini yapmakta kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatının reddine karar vermek gerekip aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,

1.Davanın REDDİNE,

2.Davacının icra takibini yapmada haksız ve kötü niyetli olduğu tespit edilemediğinden kötü niyet tazminatı talebinin reddine,

3.Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 54,40 TL nispi karar ve ilam harçtan peşin alınan 27,70 TL'nin düşümü ile eksik 26,70 TL harcın davacıdan alınarak haziye irat kaydına,

4.Kararın niteliği gereği davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5.Davalı tarafından yapılan posta, tebligat gideri 50,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6.Davalı yararına ölçümlenen 3.400,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 08/10/2020 Katip ...