10. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir .

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar ... vekili ile ... Araştırma Yönetim ... Ltd. Şti . vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; 24.08.2015 tarihinde meydana gelen kaza sebebiyle vefat eden ...'in davacıların murisi olduğu, Malatya Büyükşehir Belediyesine ait greyderin sevk ve idaresi kendisinde iken çalışılan bölgenin çok eğimli olması ve araçta oluşan arıza sebebiyle kaza meydana geldiği ve murisin hayatını kaybettiği, murisin, Malatya Büyükşehir Belediyesinin alt işvereni olan davalı ... Ltd. Şti.'nin bünyesinde iş makinesi operatörü olarak çalıştığını, meydana gelen kazada murisin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, davacıların murisin desteğinden yoksun kaldığını iddia ederek müvekkillerden ... yönünden 143.222,25 TL, ... yönünden 64.312,25 TL, ... yönünden 37.782,31 TL, ... yönünden 49.794,52 TL ve ... ... yönünden 22.601,37 TL maddi tazminat ile 500 TL cenaze ve defin giderinin ve davacı eş ve çocuk ... yönünden ayrı ayrı 40.000,00 TL, diğer davacılar yönünden ise ayrı ayrı 25.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesi ile murisin belediyenin talimatı olmaksızın görev alanı dışında çalışırken kaza yaptığı, dava konusu aracın Malatya Büyükşehir Belediyesine ait olduğu, araç işleteni sıfatıyla sorumluluğun Malatya Büyükşehir Belediyesinde olduğu, kazanın meydana gelmesinde muris işçinin de kusurlu olduğu, müvekkilinin iş sağlığı ve güvenliği hususundaki sorumluluklarını yerine getirdiği, talep edilen tazminat miktarının fahiş olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... AŞ vekili cevap dilekçesi ile müvekkilinin ancak sigortalının kusuru olması halinde sorumluluğunun doğduğu, davacıların kaza sebebiyle uğradıkları gerçek zararın tespitinin gerektiği, kazanın meydana gelmesinde murisin kusurlu olduğu, bu sebeple müvekkilinin sorumluluğunun doğmayacağından bahisle davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Belediyesi vekili cevap dilekçesi ile davaya konu iş ihale makamı tarafından işveren ihale edilen ve tamamı başka bir işveren tarafından kendi işçileri ile görülen bağımsız bir iş olması sebebiyle müvekkiline husumet yöneltilmeyeceğini, kazada murisin asli kusurlu olduğunu, talep edilen tazminat tutarının ise fahiş olduğunu beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle, iş kazasının oluşumunda davalı ... Belediyesinin %70, davalı ... Şirketinin %20 ve kazazedenin %10 oranında kusurlu olduğundan hareketle; "Davanın kısmen kabul ve kısmen reddi ile

1.Maddi tazminat yönünden; ... (TC:...) yönünden 143.222,25 TL, ... (TC:...) yönünden 64.312,25 TL, ... (TC:...) yönünden 37.782,31 TL, ... (TC:...) yönünden 49.794,52 TL ve ... ... (TC:...) yönünden 22.601,37 TL olmak üzere toplamda 317.712,72 TL maddi tazminatın olay tarihi olan 24.08.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tüm davalılardan ancak davalı Halk Sigorta A.Ş. yönünden; 20 MMB 453 plakalı aracın olay tarihindeki poliçe limiti ile sınırlı kalmak kaydıyla dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine,

2.Manevi tazminat yönünden; ... (TC:...) yönünden 35.000,00 TL, ... (TC:...) yönünden 30.000,00 TL, ... (TC:...) yönünden 20.000,00 TL, ... (TC:...) yönünden 20.000,00 TL, ... ... (TC:...) yönünden 20.000,00 TL, ... (TC:...) yönünden 20.000,00 TL ve ... (TC:...) yönünden 20.000,00 TL olmak üzere toplamda 165.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 24.08.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... Araştırma Yönetim Danışmanlık İnsan Kaynakları Temizlik Gıda İnşaat Turizm Taşımacılık San. Tic. Ltd. Şti. ve Malatya Büyükşehir Belediyesinden müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, Fazlaya ilişkin talebin reddine, " karar verilmiştir.

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... istinaf dilekçesi ile hesaplamanın TRH 2010 mortalite tablosuna göre değil PMF 1931 mortalite tablosu esas alınarak yapılması gerektiğini, ... bakımından 18 ev ... ... bakımından 22 yaşına kadar yapılması gereken hesabın yanlış yapıldığını, eşe destek süresinin müteveffanın beklenen ... bitiş süresine göre değil daha fazla yapıldığını, ...'nin hakedişlerini fazlasıyla aldığını, sorumluluk sınırının poliçe limiti ile değil sigortalının kusuru ile sınırlı olması gerektiğini belirteerk kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı ... Araştırma Yönetim...Ltd Şti. istinaf dilekçesi ile davalı işverenin sorumluluğunun bulunmadığı, araç işleteni olan Belediyenin sorumlu olduğunu, davalı işvrenin iş sağlığı ve güvenliği bakımından her türlü tedbiri aldığını, kusurunun bulunmadığını, hükmedilen tazminatların fahiş olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davacılar vekili istinaf dilekçesi ile meydana gelen kazada murisin kusuru olmadığını, kazanın teknik bir arızadan meydana gelmesi nedeniyle sosyal güvenlik ödemelerinin ve ifa amacı taşımayan ödemelerin tenzil edilemeyeceğini, hükmedilen manevi tazminatın az olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı ... istinaf dilekçesi ile kusur raporlarının birbiriyle çelişkili olup çelişkinin giderilmesi gerektiğini, bilirkişi raporunun bilinen aktif dönemin ilk satırında matematiksel hata yapıldığını, 1.058,22 TL olması gereken rakamın 1.045,59 TL olduğunu, hesaplamada PMF 1931 tablosunun kallanılması gerektiğini, pasif dönem hesaplamasının yerinde olmadığını, müvekkili tarafından yapılan ödemelerin düşülmediğini, manevi tazminatın fahiş olarak belirlendiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne dair İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde, usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar ...

vekili ile ... Araştırma Yönetim ... Ltd. Şti. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri Davalılar vekilleri sunmuş olduğu temyiz dilekçeleri ile istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmişlerdir. C. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi

3.Değerlendirme A) Davalılar vekillerinin manevi tazminat alacağına ilişkin temyiz istemi yönünden;

Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.

Dosya içeriğine göre davacı vekilince dava dilekçesinde davacı eş ... ve çocuk ... yönünden 40.000,00 TL, diğer davacılar yönünden ise 25.000,00 TL'şer TL manevi tazminat talebinde bulunduğu İlk Derece Mahkemesi kararında davacı eş yönünden 35.000,00 TL, çocuk ... yönünden 30.000,00 TL, diğer davacılar yönünden ise ayrı ayrı 20.000,00 TL manevi tazminata hükmedildiği, Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda anılan kararı ile davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verdiği gözetildiğinde, her bir davacı yönünden ayrı ayrı kabulüne karar verilen tazminat miktarının Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 107.090,00 TL’nin altında kaldığı anlaşıldığından davalı vekilinin temyiz itirazının miktardan reddine karar verilmiştir.

B) Davalılar vekillerinin maddi tazminat alacağına yönelik temyiz istemi yönünden ;

Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Usuli kazanılmış hak davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrarı sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Usulü müktesep hak, anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve uyulması zorunlu olan ... ifade etmektedir.

Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü kazanılmış hak doğabileceği gibi bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usulü kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Kazanılmış haklar “Hukuk Devleti” kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasa'nın 2 nci maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulü kazanılmış hak” olgusunun, bir çok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Örneğin Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.

Usulü kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir. (...nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Zira usulü kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı)

Ayrıca 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren ve kaza tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55 inci maddesinde, “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre tazminat alacaklısına ifa amacıyla yapılan ödemelerin hesaplanan maddi zarar tutarından indirilmesi gerektiği açıktır.

Somut olayda, Mahkemece hesaba dair 2 adet kök ve 1 ek rapor aldırıldığı, Mahkemece 31.01.2020 tarihli ek raporun hükme esas alındığı, davacı vekilince 24.06.2019 tarihli 2.kök rapora itiraz edilmediği, davalı itirazı üzerine hükme esas alınan ek raporun düzenlendiği, davacı tarafça itiraza uğramayan 2.kök raporda bilinen dönemin 31.12.2019 tarihi olarak esas alındığı, ek raporda ise bilinen dönemin ileriye çekilerek 31.12.2020 tarihi olarak esas alınması nedeniyle maddi zararın daha fazla hesaplandığı ayrıca ek raporda (2.kök raporda bilirkişi tarafından aktif dönem gelirinde hata yapıldığının kabul edilerek davacı lehine olacak şekilde hatanın düzeltilmesi suretiyle) ücret miktarlarının daha yüksek tespiti ile hesap yapıldığı anlaşılmakla davalılar lehine bu yönlerden oluşan usuli kazanılmış hak ilkesi ihlal edilerek sonuca gidilmesi ve karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; yeniden hesap raporu aldırmak, alınacak raporda davacının 24.06.2019 tarihli bilirkişi hesap raporundaki bilinen (iskontosuz), bilinmeyen (iskontolu) dönem başlangıç ve bitiş tarihleri değiştirilmeden hesaplama yapılması gerektiği ile yine davacı tarafça itiraza uğramayan 24.06.2019 tarihli raporda aktif dönem geliri miktarlarının aynen esas alınması gerektiği göz önünde bulundurmak, taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar ile davalı ... Şirketinin temyiz isteminin bulunmadığı gözetilerek bu yönden davacı lehine oluşan usuli kazanılmış ... gözetecek şekilde karar vermekten ibarettir.

Açıklanan sebeplerle,

1.Temyiz eden davalılar vekillerinin manevi tazminat alacağına yönelik temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE,

2.Temyiz eden davalılar vekillerinin maddi tazminat alacağına yönelik temyiz talebi yönünden; Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan Vekili ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ın oyları ve oy çokluğuyla

22.05.2024 tarihinde karar verildi. KARŞI OY I. ... Uyuşmazlık:

1.Çoğunluk ile aradaki ... uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminat isteminde davacının itiraz etmediği rapordan sonra davalının itirazı sonrası davacı lehine olan bu raporun hükme esas alınmasının davalı lehine usulü kazanılmış hakkın ihlali olduğu" yönünde davalı tarafın temyizi üzerine bozulması nedeni ile bilirkişi raporuna itiraz etmemenin usulü kazanılmış hak teşkil edip etmeyeceği ve bunun sonrası da ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, bilinen/iskonolu, bilinmeyen/iskontosuz dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2.Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, .../ÖZEKES, ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3.Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep ... gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4.Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (... Tuncel Başvurusu. Başvuru Numarası: 2019/8609 Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2024-32551) son verdiği kararda açıkça; "Kural olarak tarafların ya da mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. ... Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun'un 281. maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir.

Söz konusu hükmün gerekçesinde "Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz." ifadelerine yer verilmiştir.

Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o ... aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez. Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir. Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281. maddesinin (3) numaralı fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır. Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 55). ....

Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 59). ....Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 59). ...

Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur. Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının ... mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir ... usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 70)".

5.Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme ... doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

7.Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

8.Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

9.Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

10.Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Zaten davacı taraf tazminata esas ücrete itiraz etmiş, bu yönde de lehine bozulmuştur. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret bozmadan asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

11.Yukarda açıklanan nedenlerle gerek bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi ve gerekse bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması hususları özellikle son Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu kararından sonra usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır.