7. Ceza Dairesi

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Suç tarihine göre, sanığın eylemi 5607 sayılı Yasa'nın 3/5.maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları nedeniyle aynı zamanda 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4.maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan, fikri içtima nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 44.maddesi uyarınca sanığın daha ağır ceza öngören 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4.maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin katılan olarak kabulü hukuken geçersiz olup, vekalet ücreti hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322.maddesi uyarınca "1000,00 TL vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan idareye verilmesine" ilişkin kısmın, hüküm fıkrasından çıkarılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 07.02.2013 günü oybirliğiyle karar verildi. KARŞI OY Sanığın eylemin 4733 sayılı kanunun 8/4. maddesi kapsamında kaldığı ancak, aleyhe temyiz olmaması nedeni ile 5607 sayılı kanuna muhalefetten verilen mahkeme kararını bu neden ile düzelterek onanmasına karar veren Yüksek Dairenin kararına aşağıdaki nedenler ile katılmıyorum.

1.5607 sayılı KMK.nun 3/5. maddesi kapsamında bulunan dava konusu sigaraların-diğer tütün mamullerinin aynı zamanda 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesinde sözü edilen ürünler kapsamına da girip girmediğini tespit için her iki yasanın önce amaç ve kapsam bakımından değerlendirilmesi sonra da anılan maddelerde suç tanımlarının incelenmesi gerekmektedir.

a)5607 sayılı KMK.nun “amaç başlıklı 1. maddesi hükmü şöyledir: “Bu Kanunun amacı, kaçakçılık fiilleri ve yaptırımları ile kaçakçılığı önleme, izleme, araştırma usûl ve esaslarını belirlemektir.”

Maddede sözü edilen kaçakçılık fiilleri “gümrük kaçakçılığı” fiilleridir. 4458 sayılı Gümrük Kanunun “amaç” başlıklı 1. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine giren ve çıkan her eşya hakkında gümrük kurallarına göre işlem yapılması gerekmektedir. Aynı Kanunun 2. maddesine göre “Gümrük Bölgesi” Türkiye Cumhuriyeti topraklarını kapsamaktadır. Kara suları, iç sular ve hava sahası gümrük bölgesine dahildir. Gümrük bölgesine giren ve çıkan “eşya” deyimi Gümrük Kanunun 3. maddesinin 23. bendi hükmüne göre her türlü madde, ürün ve değeri ifade etmektedir. Dava konusu olan sigaralar-diğer tütün mamullerinin de bu hüküm kapsamında eşyadır. Gümrük bölgesinden girişi ve çıkışı da gümrük kurallarına tabidir. Bu kurallara uyulmadan gümrük bölgesine sokulması veya gümrük bölgesinden çıkarılması kaçakçılık fiili olarak kabul edilecek ve bu fiili işleyenler hakkında 5607 sayılı KMK.nun fiile uygun maddesi uyarınca yaptırım uygulanacaktır. Sayın Çoğunluk ile aramızda bir görüş ayrılığı bulunmadığından bu konuda daha ayrıntılı bir açıklamaya gerek görülmemiştir.

b)4733 sayılı Kanunun “amaç ve tanımlar” başlıklı 1. Maddesinin 1. Fıkrası hükmü şöyledir: “Bu Kanunun amacı; Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel Müdürlüğünün yeniden yapılandırılması ile Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunun kurulmasına, bu Kurumun görev ve yetkilerinin düzenlenmesine ve tütün ve tütün mamullerinin Türkiye'de üretimine, iç ve dış alım ve satımına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” Bu hükümde konumuz bakımından “... tütün ve tütün mamullerinin Türkiye'de üretimine, iç ve dış alım ve satımına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” İfadesi önem arz etmektedir. Bu ifadenin anlamı şudur; Tütün ve tütün mamullerinin yurt içersinde üretimi, işlenmesi ile tütün ve tütün mamullerinin yurt dışından yasal olarak ithali ve yurt dışına yasal olarak ihracı (örneğin ithal ve ihraç edilecek ürünlerin cins ve miktarlarını belirleme, ithal ya da ihracına izin verme gibi) konular hakkındaki usul ve esaslar, bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan mevzuat ile düzenlenmektedir. Bir başka anlatımla 4733 sayılı Kanun, yurt içinde üretilen tütün ve bu tütünlerden elde edilen ürünler ile yasal olarak ithal ve ihraç edilen ürünleri kapsamaktadır. Bu konularda 4733 sayılı Kanunla kurulan Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu ve Kurulu görevli ve yetkilidir.

c)Sanık hakkında fiilleri nedeniyle uygulanması söz konusu olan yasa maddelerine gelince; 5607 sayılı KMK.nun somut olaya uygun 3. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir; “Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” 5607 sayılı KMK.nun 3. maddesinin birinci ila dördüncü fıkrası kapsamında yurda yasal olmayan yollardan sokulan kaçak eşyanın ticari amaçla alımı ve satımı fiilleri bu fıkra kapsamına girmektedir. Sanıkda ele geçen dava konusu kaçak sigaraların-diğer tütün mamullerinin de bu madde kapsamına girdiğinde bir kuşku yoktur. Sayın çoğunluk da bu görüştedir. Bu nedenle madde hükmü hakkında ayrıntılı açıklamaya gerek görülmemiştir. Somut olaya uygulanması çoğunluk tarafından kabul edilen 4733 sayılı Kanunun 8. maddesinin 4. fıkrası hükmü şöyledir: “Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (...)(1) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir.”

2.4733 sayılı kanun kapsamında olan "ürünler” ifadesi, anlam ve kapsamı itibariyle Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığının konusunu oluşturmaktadır. Sayın Çoğunluk, sanıkda ele geçen dava konusu kaçak eşyaların 5607 sayılı KMK.nun 3/5. maddesindeki suçu oluşturduğunu kabul etmekle birlikte anılan eşyaların 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesi hükmündeki “ürünler” kapsamına da girdiğini kabul etmektedir. Madde hükmünde yer alan “ürünler” deyimi içersine dava konusu kaçak eşyaların girmediğini düşünmekteyim. 4733 sayılı kanun kapsamında olan “ürünler” den maksat yerli üretilen ve yasal olarak yurda ithal edilen ürünlerdir, (bknz yukarıda 1. b) Diğer bir anlatımla yasal olarak üretilmiş ya da yasal olarak ithal edilmiş ürünler ifadesi, yine yasalara uygun olarak bandrol yapıştırılması zorunlu ve mümkün olan ürünleri kapsamaktadır. Aynı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası ile 4. fıkrası hükmü birlikte değerlendirildiğinde görüşümüzün isabetli olduğu anlaşılacaktır. Yerli üretilen ürünler ile Gümrük mevzuatına uygun şekilde yurda ithal edilen ürünlerin de ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret olmadan ticari amaçla bulundurulması, nakledilmesi, satışa arz edilmesi veya satılması halinde bu fiiller hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesi gereğince işlem yapılacaktır. Bu fiiller hakkında açılan davalara Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu ve Kurulunun müdahale ve temyize hakları vardır.

Yurda yasal olmayan yollardan giren ve bu nedenle kaçağa kaldığı kabul edilen tütün ve tütün mamulleri ise 4733 sayılı Kanunun kapsamı dışındadır. Sanıkda ele geçen eşya ise yurda yasal olarak değil yasalara aykırı olarak sokulmuş eşya olduğundan istense dahi yasal olarak bandrol yapıştırılması mümkün değildir. Özetle, kaçak eşyaya yasal olarak bandrol alınamaz ve yapıştırılamaz. Bu nedenle söz konusu eşyaların alımı-satımı konusunda 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesi hükmü uygulanamayacaktır. Söz konusu ürünlerin ticari amaçla alım-satımı fiilleri hakkında ise 5607 sayılı Kanunun 3/5. maddesi ile uygun maddesine göre işlem yapılacaktır. Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu ve Kurulunun bu davalara müdahale ve temyize hakları yoktur.

3.5607 sayılı KMK.nun 3/5. ve 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddelerinde tanımlanan suçlar, ticari amaçla işlenen seçimlik hareketli suçlardır. Her iki maddedeki seçimlik hareketlere yakından baktığımızda 5607 sayılı KMK.nun 3/5. maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden “satın alma” fiili 4733 sayılı Kanunda seçimlik hareket olarak sayılmamıştır. Herhangi bir olayda, yabancı menşeli kaçak sigaraları-diğer tütün mamullerini ticari amaçla satan ve ticari amaçla alan kişiler, bu fiili işlerken birlikte yakalanabilirler. Sayın Çoğunluğun görüşüne göre böyle bir olayda, ticari amaçla söz konusu eşyayı satan kişi hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesine göre, bu eşyaları ticari amaçla satın alan kişi hakkında ise 5607 sayılı KMK.nun 3/5. maddesine göre işlem yapılması gerekecektir. Varsayılan böyle bir olayda fiile konu eşya aynıdır. Satan kişi ile satın alan kişinin fiili işlemekteki amaçları da aynıdır. Fiilden aynı sonucu yani haksız kazanç elde etmektedirler. İşlenen fiilin toplumda meydana getirdiği sonuçtan her iki sanık da aynı derecede sorumludur. Böyle bir durumda satan kişiye daha fazla, satın alan kişiye daha az ceza verilmesi ceza adaleti ve hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Bu nedenler ile sanığın eylemi ile 5607 sayılı muhalefet suçunun unsurlarını oluşturduğundan gerekçeye ve kamu davasına müdahil olma hakkı bulunan gümrük idaresi vekiline verilen vekalet ücretinin karardan çıkartılarak yapılan düzelterek onama kararına katılmıyorum.