1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Davacı tarafından mahkememizde açılan İtirazın İptali (Taşıma Sözleşmesi Kaynaklı) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili şirket tarafından ..... numaralı Nakliyat Emtia Abonman Alt Sigorta Poliçesi ile sigortalanan ... San. Ve Tic. A.Ş.'ye ait emtiaların, Türkiye'den Kazakistan’a nakliyesi işi davalılar tarafından üstlenildiğini, söz konusu emtealar, .... nolu konşimento tahtında Ankara'dan Almaty’e taşındığı sefer esnasında, saklama ve sevkiyat koşullarının yerine getirilmemesi sonucunda ısı düşmesi sebebiyle hasara uğradığını, Türkiye’nin de imzaladığı ve iç hukukun bir parçası haline getirdiği Uluslararası Havayolu ile yük taşınmasına ilişkin Varşova ve 1999 tarihli Montreal Konvansiyonları’nın ilgili hükümleri gereğince, yükün kaybı ve zarara uğraması halinde zarara sebebiyet veren olay, hava yolu ile taşıma sırasında meydana gelmiş ise zarardan taşıyıcının sorumlu olduğunu, fatura ve yapılan tespitler gereğince, 353.988,60 TL. sigortalı zararı, müvekkil, olduğu şirket tarafından tazmin edilmiş olduğunu, TTK. ve poliçe hükümleri gereğince, sigortalısının haklarını devralan müvekkilinin TTK. ilgili hükümleri gereğince davalılara rücu hakkı doğduğunu, hasarın meydana gelmesine ağır kusurları ile sebebiyet verdiğini davalı taşıyıcılardan meydana gelen zararın tamamından sorumlu olduğunu, davalı borçluların vaki itirazı üzerine duran icra takibine devam edilebilmesi için, itirazın iptali talebi ile işbu davayı açmak zarureti doğduğunu, davalılar kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, İİK.’ nun 79. Maddesi gereği icra inkar tazminatı ödemeye çarptırılmaları gerektiğini, bu sebeple %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini, açıklamış oldukları ve re’sen dikkate alınacak nedenlerle; borçluların, takibe, borca, faiz oranına ve fer’ilerine dair itirazının iptali ile icra takibinin devamına, ekte sunmuş oldukları delillerin karşı ve ek delil sunma haklarının saklı kalmak kaydı ile kabulüne, esas alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin de davalılara tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ......Taşımacılık A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; İşbu dava haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olup reddi gerektiğini, HMK md. 223 gereğince “Yabancı dilde yazılmış belgeye dayanan taraf, tercümesini de mahkemeye sunmak zorundadır.” davacı tarafın delil listesinde yer alan bazı yabancı dildeki belgeler tercüme edilmediğini, bu nedenle dosyada yer alan yabancı dildeki belgelerin öncelikle tercüme edilmesini talep ettiklerini, sonrasında ise bu belgelere karşı savunma ve itiraz haklarını saklı tuttuklarını, davacı davaya konu taşımada meydana geldiği iddia olunan hasar nedeniyle sigortalısının uğradığı zararın tazmini için 367.389,25 TL ödediğini ve sigortalısının rücu hakkını temlik aldığını iddia ederek huzurdaki davayı ikame ettiğini, bu durumda TTK md.1472 kapsamında davacı sigortacının halefiyetinden bahsedebilmek için sigortalının zarara uğradığı, sigortalıya yapılan tazminat ödemesinin, geçerli bir sigorta poliçesinin varlığının davacı tarafça ispatlanması gerektiğini, bunlardan birinin bile yokluğu davacının halefiyetinin varlığını geçersiz kılacağını, davacı tarafından dosyaya sunulan deliller incelendiğinde davacının bu üç şarttan sadece sigorta bedelini ödemiş olma koşulunu sigortalısına yapmış olduğu ödeme dekontu ile ispatladığı ancak sigortalısının zarara uğradığını ve geçerli bir sigorta poliçesinin varlığını ispat edemediğini, söz konusu taşımada davacının sigortalısı ... SAN. VE TİC. A.Ş.'nin gönderen, .... adlı firmanın ise gönderilen olduğu emtianın Türkiye'den Kazakistan'a taşınması sırasında hasara uğraması nedeniyle zarara uğradığını iddia eden sigortalısına ödeme yapan sigortacının öncelikle işbu davada aktif husumet ehliyetinin var olması gerektiğini, sigortalı ... İLAÇ’ın taşıyana karşı herhangi bir alacak hakkı olması için öncelikle sigortalının dava konusu taşımadan zarar görmesi gerektiğini, taşıma sırasında emtianın hasara uğradığı iddia edildiğine göre bu zarardan sigortalının zarar görmesi için satışın gerçekleşmiş olması ve sigortalının dava dışı alıcıdan mal bedelini tahsil edememiş olması gerektiğini, ancak hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek üzere, davacının sigortalısı ... İLAÇ'ın dava dışı alıcı muhatap kılınmak sureti ile tanzim etmiş olduğu emtia faturası dosyada mevut olduğunu, bu anlamda, işbu fatura uyarınca herhangi bir iade faturası da bulunmadığı için faturanın dava dışı Kazakistan'da mukim alıcıdan tahsil edilmiş olduğu karine olarak kabul edilmesi gerektiğini, eğer sigortalı mal bedelini dava dışı tahsil etti ise bu durumda hasara katlanma yükümlülüğü sigortalıda olmayacağı için davacının da geçerli bir sigorta tazminatı ödemesi yaptığından söz edilemeyeceğini, sigorta şirketinin rücu hakkı bulunmayacağını, davacı tarafın dava dilekçesinin ekinde dosyaya sunmuş olduğu sigorta poliçesi taraflarınca incelenmiş olduğunu ilgili poliçede "SOĞUTMA VE HAVALANDIRMA AYGITLARINDA 3 SAATLİK ARAZI KLOZU" başlığı altında, soğutma ve havalandırma aygıtlarının aralıksız ve en az 3 saat veya daha fazla süre ile arızalanması halinde sigorta poliçesinin teminatı kapsamına gireceği belritildiğini, bu anlamda, davacı tarafın meydana geldiği iddia olunan hasar kapsamında, hiçbir şekilde davacı tarafın davasının kabulü anlamına gelmemek kaydı ile, soğutma cihazlarındaki arızanın ne kadar sürdüğünün tespiti ispata muhtaç odluğunu, şayet, soğutma ve havalandırma cihazlarında herhangi bir arızanın varlığını kabul anlamına gelmemek kaydı ile, soğutma cihazında bir arıza var ise bu arızanın en az 3 saat ve aralıksız sürdüğünün kanıtlanması halinde poliçe bu geçerli olacak olup aksi durumda meydana geldiği iddia olunan hasar teminat dışında kalacağını, bu durumda da davacı taraf dava dışı sigortalısına aralarındaki ticari ilişki kapsamında ödeme yapmış olacağını ve herhangi bir rücu hakkı da doğmayacağını, itirazları doğrultusunda işbu davanın aktif husumet ehliyeti eksikliği nedeniyle usulden reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davacı taraf her ne kadar davaya konu taşımaların Müvekkili olduğu Şirket tarafından yapıldığını iddia etmişse de dosyada mübrez hava taşıma senedinden de anlaşılacağı üzere Müvekkili odluğu Şirket taşıma ilişkisinin tarafı olmadığını, davacı tarafın işbu davayı ikame etmeden önce başlattığı arabuluculuk dosyasına konu .... numaralı hava taşıma senedinde Müvekkili olduğu Şirketin taşıyıcı sıfatıyla yer almadığı görüleceğini, işbu taşıma senedi kapsamında emtianın fiilen taşınması diğer davalı .... tarafından gerçekleştirildiğini, bu durum hava taşıma senedinde “....” kusuntunda yer alan “.....” ifadesinden de anlaşılebileceğini, davacının iddia ettiği şekilde huzurdaki dava konusu taşımada herhangi bir hasar meydana geldiyse bile bundan fiili taşıyıcı sıfatını havi diğer davalının sorumlu olduğu ortada olduğunu, hiçbir şekilde Müvekkili olduğu Şirketin sorumluluğunu kabul anlamına gelmemekle birlikte ileride hak kaybına yol açmaması için esas hakkındaki itirazlarını mahkemeye sunduklarını, meydana geldiği iddia olunan zarardan müvekkili olduğu şirket sorumlu olmadığını, sigortacının, sigortalısının tek taraflı beyan ve talepleri doğrultusunda yaptırmış olduğu ekspertiz raporunun hükme esas alınamayacağını, hiçbir şekilde davacının iddialarını kabul anlamına gelmemekle birlikte süresi içinde bildirim yapılmadığını, davacı tarafından talep edilen faiz hukuka aykırı olduğunu, her halükarda müvekkili olduğu şirket yalnızca taşıyıcının sınırlı sorumluluk hükümleri kapsamında sorumlu olacağını, davacının talep etmiş olduğu poliçe şartı %10 ilave bedelin müvekkili olduğu şirketten talep edilmesi mümkün olmadığını, hiçbir şekilde davacının dosyaya sunmuş olduğu ekspertiz raporunu kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacı tarafın sigortalısına ödeme yaparken esas aldığı işbu raporunda hasar tutarı %10 ilave bedel eklenmeden hesaplandığını, ancak davacı taraf hiçbir hukuki dayanağı bulunmadan dava dilekçesinde meydana geldiği iddia olunan hasar bedeline %10 ilave bedel ekleyerek tahsil etmek istediğini, davacı tarafından talep edilen bu “ilave hasar bedeli/arttırım” adı altındaki eklemenin sigortacının talep etmiş olduğu kâr marjı olduğu ortada olduğunu, yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere davacının kâr marjını müvekkil şirketten talep etmesi mümkün olmadığını, nitekim yargıtay 11. hd 2015/3566 e., 2015/11257 k. ve 28.10.2015 tarihli kararında mal faturasında yazılı bedele %10 ilave bedelle hesaplanması uygun bulunan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmiş olması bozmayı gerektiğini, tüm bunlara ek olarak, hiçbir şekilde davacının dosyaya sunmuş olduğu ekspertiz raporunu kabul anlamına gelmemekle birlikte ekspertiz raporunda "tespit edilen hasar tutarı" açıklaması ile meydana geldiği iddia olunan hasara istinaden 353.988,60 tl'lik hasar hesaplaması yapıldığını, davacı tarafın dosyaya sunmuş olduğu ödeme dekontunda da bu tutar sigortalısına ödendiğini, davacı taraf ise ödemiş olduğu bu tutar üzerine, %10 ilave bedel ekleyerek 367.389,25 tl üzerinden davasını ikame ettiğini, yapmış oldukları açıklamalar doğrultusunda eklenen bu tutar sigorta şirketinin kar marjı olmakla birlikte, davacının davacını kabul anlamına gelmemek kaydı ile, müvekkili olduğu şirketten tahsil edilebilmesinin herhangi bir hukuki dayanağı bulunmadığını, bu kapsamda her ne kadar emtianın fiilen taşınması müvekkil, olduğu şirket tarafından gerçekleştirilmemişse de müvekkil şirket’e mezkur olaylarla ilgili kusur atfedilmesi ihtimaline binaen montreal konvansiyonu’nun sınırlı sorumluluğa ilişkin hükümleri tazminatın hesaplanmasında uygulanmak zorunda olduğunu, bu sebepler doğrultusunda müvekkili olduğu şirkete karşı açılmış olan bu haksız davanın öncelikle usulden reddine, esasa girilmesi durumunda da esastan reddini talep ettiklerini, arz ve izah olunan ve mahkemece re'sen gözetilecek sebepler doğrultusunda, davanın aktif ve pasif husumet itirazımız yönünden usulden reddine, bu talepleri kabul görmezse haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan ve delil yokluğundan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ..... vekili cevap dilekçesinde; Dava konusu olaya 1999 tarihli montreal konvansiyonu hükümleri uygulanacağını, ihtilafa konu taşıma 25.08.2021 tarihinde TÜRKİYE'DEN KAZAKİSTAN'a yapılmış olduğunu, uluslararası bir hava taşıması olduğunu, bu nedenle dava konusu ihtilafa “hava yoluyla uluslararası taşımacılığa ilişkin belirli kuralların birleştirilmesine dair sözleşme” (montreal konvansiyonu) hükümlerinin uygulanması gerektiğini yazılı ihbar yükümlüğü konvansiyonda belirtilen süreler içerisinde yerine getirilmediğinden davanın reddi gerektiğini, kargo hasar raporunda emtianın muhteviyatının hasarlandığına ilişkin herhangi bir kayıt belirtilmediğinden davacının zarar iddiası mesnetsiz olduğunu, davacı emtianın kendisinin hasarlandığını ispat edemediğini, davacının zarar iddiasını ispat için sunulan ekspertiz raporunu kabul etmediklerini yinelemekle birlikte, rapor taraflarına tebliğ edilmediğinden işbu rapora karşı beyanlarımızı saklı tuttuklarını fakat uyuşmazlık konusu ürünler incelendiğinde ürünün muhteviyatına ilişkin herhangi bir hasar bulunmadığını, ürünlerin soğuk taşıma zinciri dışında taşındığı iddiası da ispata muhtaç, ve gerçeğe aykırı olduğunu, dolayısıyla işbu muteber olmayan ekspertiz raporuna istinaden hüküm tesis edilmesi hukuka aykırılık teşkil edeceğini, bu itibarla; davacının zarar iddiası mesnetsiz kaldığını, işbu davanın reddi gerektiğini, davacının iddiasında haklı olduğu düşünülse dahi, müvekkil ortaklığın sorumluluğu sınırlı olduğunu, davacı tarafından hasarlandığı iddia edilen emtiaya ilişkin hasar dosyasının tamamının tasdikli suretinin dava dosyasına ibrazı gerektiğini, hmk 121.madde uyarınca taraflarına tebliğ edilmesi gereken ekler ve belgeler tarafımıza tebliğ edilmediğini, dava dilekçesinde delillendirilmiş ekler ve belgeler tarafımıza tebliğ edilmediğini, dolayısıyla bu hususlara ilişkin cevap haklarını saklı tuttuklarını, taşıyıcının sınırlı sorumluluğuna ve karar tarihinden itibaren faiz işletilebileceğine ilişkin emsal yargıtay kararlarını mahkemenin dikkatine sunduklarını, bahse konu uyuşmazlık konusu likit bir alacak ilişkisinden kaynaklanmadığından icra inkar tazminatından söz edilemeyeceğini, arz ve izah olunan nedenlerle, davacı delilleri taraflarına tebliğ olunduktan sonra, bilcümle delil ikame etme ve beyanda bulunma haklarının saklı kalmak kaydı ile: davacı tarafından süresi içerisinde yazılı ihbarda bulunma mükellefiyeti yerine getirilmediğinden davanın reddine aksi takdirde, davacının, hukuki dayanağı olmayan tazminat talebi ile faiz talebinin reddine, tüm mahkeme masrafları ve ücreti vekaletin de davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 20/02/2023 havale tarihli raporda; "İnceleme konusu taşıma ve depolama şartlarına özellikle ısıl diyagramlar incelenmek suretiyle; +2 0C , + 8 0C aralığının korunmasında ortak uyum ve benzerlikler diyagramlar incelenerek anlaşıldığından, inceleme konusu MS hastalığı tedavisi amaçlı Plegridy 63 mg -11 adet ve Plegridy 125 mg -164 adet total toplamda 175 adet ilacın istenilen depolama şartlarında sevkinin sağlandığı, uygunsuzluk olarak belirtilen donma etkisinin mevsim şartlarının yaz ve ağustos ayı olması nazarı itibara alındığında kuvvetle muhtemel olamayacağı, Lojistik ve Taşıma süreçleri açısından değerlendirilen dosya içeriği uyarınca, 2 farklı satış sözleşmesi söz konusu olduğu, dava konusu taşımanın Türkiye-Kazakistan arasında gerçekleştirilen taşıma ile bu satış sözleşmelerinden birine ithafen olduğu, Dosyaya sunulan .... numaralı ....... içeriği, davalı ...’in dava dışı-sigortalı işletmeye kestiği navlun faturası içeriği gözetildiğinde iki dokümanın detaylarının örtüştüğü, bu doğrultuda ... ile sigortalı arasında taşıma sözleşmesi kurulduğu, bu taşıma sözleşmesinin AKDİ TAŞIYICI tarafının davalı ... işletmesi, FİİLİ TAŞIYICI tarafının ise diğer davalı ... olduğu, İlgili taşıma sürecinin Uluslararası Havayolu ile Kargo Taşıma faaliyeti olduğu, bu doğrultuda Montreal Konvansiyon (MK) hükümlerine tabi olduğu, ilgili hükümler uyarınca organize edilmiş ve dosyada mevcut olan AWB içeriği doğrultusunda taşına sürecine konu edilen 2 kap yüke ilişkin “bozulabilir nitelikte; +2 ve +8 C arasında tutulması gerektiği” yönünde açık talimatın hava yük senedine kaydedildiği, Dosya konusu taşıma sürecinde sıcaklık değişimine bağlı olarak ürünlerde bozulmaya dayalı zarar iddiası olduğu, bu duruma dair dosya kapsamına paketler içine atılan sıcaklık takip cihazlarının raporlarının sunulduğu, bu raporlar irdelendiğinde taşıma sürecinin büyük bir kısmında ürünlerin +2 C altında taşındığının anlaşıldığı, soğuk zincirin bozulduğu, dolayısıyla taşıyıcının kendisine verilen açık talimat koşullarının data kayıtlarına göre uygun taşıma operasyonu gerçekleştiremediği Ancak dosya içeriğinde iddia edilen bu zarara ilişkin heyetimiz teknik irdelemesi neticesinde, (rapor içerisinde ilaç değerlendirmesi başlığında yapılan) sevkiyatın istenilen depolama şartlarına uygun taşındığı değerlendirmesi yapılarak zarar olmadığı neticesine ulaşıldığı, mevcut halde zararın varlığına ilişkin nihai takdirin sayın mahkemede olduğu, raporun bu kısmından sonraki lojistik-taşıma değerlendirmelerinin zararın varlığı koşuluna göre organize edildiği, dolayısıyla zararın varlığına kanaat getirildiği durumda, Zarar miktarı ve tutarının 175 adet ürün üzerinden 42.000 USD olarak eksper raporunda tespit edildiği, Taşıma senedi üzerinde 2 kap 600 kg. (Ücretlendirilebilir ağırlık) üzerinden kaydı yer aldığı, dosyadaki satış faturasının 350 adet ürüne dayandığı, hasarlanan 175 adet ürünün (ürün kalemlerinin birim ağırlık dağılımı tespit edilemediğinden) 1 kap yüke denk geldiği (350 adet /2 kap = 175 adet/kap) dolayısıyla zarar miktarının 300 kg. üzerinden ele alınabileceği, MK Md.18/1 uyarınca taşıyıcının zarardan sorumlu olacağı, sınırlı sorumluluk hakkı olduğu (MK Md. 22/3) sınırlı sorumluluk üst limitinin 6.600 SDR olarak hesap edildiği, ( 78.606,6 TL sınırlı sorumluluk üst limiti) MK kapsamında kargo taşımalarında, taşıyıcıların ağır kusur sorumluluğu veya sınırlı sorumluluk hakkının kaybı yönünde bir içerik olmadığı, İhbar süresine ilişkin MK Md.31 açısından itirazların irdelendiği, dosya kapsamında 31.08.2021 tarihinde alıcısına telsim edilen yüke ilişkin kural olarak 14 gün içerisinde (14.09.2021) taşıyıcılara yazılı bildirimde bulunulması gerektiği, dosyaya sunulan ...’e yönlendirilen ihtarnamenin 20.09.2021 olduğu, bunun haricinde doğrudan taşıyıcıya bildirimin gözlenemediği, kural olarak belirtilen sürenin aşıldığı, taşıyıcıya MK Md.31 uyarınca doğru zaman aralığında bildirimde bulunulmadığı, Davacı sigorta şirketinin TTK 1472 madde kapsamında sigortalısının haklarına halef olduğu ve dava dışı sigortalısına 18.11.2021 tarihinde 42.000 USD karşılığı 353.988,60 TL ödeme yaptığı " sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 31/05/2023 havale tarihli ek raporda; " Lojistik ve Taşıma süreçleri açısından yapılan itirazlara dair kök rapordaki görüşlerimizi genel itibari ile koruduğumuzu, Dava taraflarının beyan ve itirazları dahilinde heyetçe ayrıntılı incelenerek raporda ki sektörel (ilaç) alanda görüş ve kanaatin 09/02/2023 tarihli kök raporda belirtildiği gibi yerinde olduğu. Diğer taraftan Kök raporda verilen görüş ve kanaatimizi değiştirecek yeni bir bilgi bulgu ve belgenin dosya dahilinde bulunmadığı ve bu minvalde kök raporda belirtilen sonuç ve kanaatte bir değişikliğe gidilemediği, " sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 03/01/2024 havale tarihli raporda; "Davanın Türkiye-Kazakistan havayoluyla eşya taşıması olması ve her iki ülkenin de taraf olmasından dolayı Montreal 1999 Konvansiyonu hükümlerine tabi olmasından dolayı davacı vekilinin davalıların sorumluluğunun sınırsız olduğu yönünde dava dosyasına sunduğu yüksek Mahkeme kararlarının esasına Varşova Konvansiyonu hükümleri uygulanması nedeniyle işbu dava bakımından esas olamayacağı;Taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının, davacı şirketin sigortalısı tarafından Kazakistan’da yerleşik alıcı şirkete satışı yapılan ve soğuk zincir taşıma koşullu olarak taşımaya verilen emtianın, davalıların taşıma sürecinde soğuk zincir koşulunun ihlal edilmesi nedeniyle hasara uğramasından dolayı davacı şirketin poliçe güvencesi kapsamında ödediği tazminatı davalılardan rücuen tazmin etmesinin mümkün olup olmadığı ve olabilecekse miktarının belirlenmesi hususlarında olduğunun anlaşıldığı;Davacı Sigorta Şirketinin; geçerli bir poliçe kapsamında, CIP teslim koşullu satış/ihracat işlemine göre havayolu taşıması sırasında ortaya çıkan hasar nedeniyle davacının sigortalısı ... İlaç şirketinin uğradığı zararı 18.11.2021 tarihli dekont kapsamında ödeyerek TTK m.1472 gereği sigortalısına halef olarak işbu rücu davasını açamaya hak kazandığı değerlendirildiği; Bir nolu davalı ... şirketinin davacının sigortalısı ... İlaç firması üzerine navlun faturası keşide ederek kendi adına ve hesabına navlun talebinde bulunması ve buna göre taşımayı üstlenmiş bulunmasından dolayı TTK m.850, 921 ve 926 hükümleri gereği taşıyıcı olduğu; İki Nolu Davalı ... şirketinin ise dava konusu taşıma bakımından fiili taşıyıcı olması nedeniyle davacıya karşı sorumlu (Mon K m.39) olduğu ve davalıların davacıya karşı müşterek ve müteselsil olarak sorumlu oldukları, ancak taşıyıcılar/davalılar arasındaki iç ilişkide zararın tamamına fiili taşıyıcı iki nolu davalı ... şirketinin katlanması gerektiği; Dava konusu emtianın sözleşme ile kararlaştırılan iklimlendirme aralığında taşınmadığı, taşıma sürecinde iklim zincirinin kırıldığı, bu hususun taşıyıcının aracındaki cihazlardan da anlaşıldığından taşıyıcının bilgisi dahilinde olduğu; taşıyıcının hasardan haberdar olduğu anlaşılan hallerde Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre ayrıca ihbar yapılmasının gerekli olmadığı, zira Yüksek Mahkeme bu durumda taşıyıcının hasar ihbarı yapılmadığı yönündeki savunmasını TMK m.2’ye aykırı gördüğü, bu nedenle huzurdaki davada hasar ihbarının süresinde yapılmadığı savunmasının yerinde olmadığının değerlendirildiği;Davalıların emtiayı 2-8 C arasında taşımaya kabul ettikleri, bu hususun konişmentoda yer aldığı; uzun süre 2-8 C derece aralığında taşınmadığının da casus cihaz verilerinden ve eksper raporundan anlaşıldığı, bu durumda davalıların sözleşmeye aykırı davrandıkları ve kusurlu bulunduklarının değerlendirildiği;Dava konunu emtianın dört koliden müteşekkil olması ve her kolinin iklimlendirme koşullarına aykırı taşınmasının sabit olmasına göre her kolide hasar bulunmasının kaçınılmaz olduğu ve bu nedenle ücretlendirilebilir ağırlığın tamamının (600 kg) sorumluluk sınırının tespitinde ölçüt alınması gerektiği, buna göre davalıların sorumluluk sınırlarının (600x22)= 13.200-SDR olduğu (MonK m.22/3) ve bu miktarın karar tarihindeki TCMB kurlarına göre ulusal paraya (TL) dönüştürülerek, davacı lehine verilecek tazminatın bu miktarı aşıp aşmadığının tespit edilmesi gerektiği;Dava dosyasındaki eksper raporuna göre tespit edilen 42.000-USD (veya karşılığı 353.988,60 TL) olarak belirlenen poliçe zararının gerçek zarar ilkesine uygun ve kadri maruf olduğunun değerlendirildiği; işbu zarara taşıyıcılar arasında rücu ilişkisinde nihai olarak davalı fiili taşıyıcı ... şirketinin katlanması gerektiğiDavacı Sigorta şirketinin takip talebinde değişen oranlarda reeskont faiz talebinde bulunması, ticari avans faizi olarak değerlendirilerek 3095 sayılı Kanuna uygun bulunduğu, ancak davalıları daha önce temerrüde düşürdüğüne ilişkin dosyada bir veri olmadığından dolayı takip tarihine kadar işlemiş faiz talebinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, Sayın Mahkemenin işlemiş faiz talebini uygun bulması ve rücu talebinin (353.988,60 TL) tamamının yerinde bulması halinde davacı lehine verilecek tazminat miktarı üzerinden fiili ödeme tarihi ile takip tarihi arasında (18.11.2021 – 11.02.

2022.işlemiş faiz alacağının 13.247,90 TL olduğu;, " sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 21/03/2024 havale tarihli ek raporda; "Taraf vekillerinin 03.01.2024 havale tarihli Kök Raporumuza karşı yönelttikleri itirazların irdelenmesinde söz konusu Kök Rapordaki görüş ve kanaatlerde bir değişiklik yapılmasının gerekli olmadığı gibi yerinde olmayacağının değerlendirildiği; KÖK rapor sonuç ve kanaatlerimizin devam ettiği sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Dava dilekçesi, cevap dilekçeleri, taraf beyanları, bilirkişi kök ve ek raporu ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Dava, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu' nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali isteminden ibarettir. Dava konusu, davacı şirketin sigortalısı tarafından Kazakistan’da yerleşik alıcı şirkete satışı yapılan ve soğuk zincir taşıma koşullu olarak taşımaya verilen emtianın, davalıların taşıma sürecinde soğuk zincir koşulunun ihlal edilmesi nedeniyle hasara uğramasından dolayı davacı şirketin poliçe güvencesi kapsamında ödediği tazminatı davalılardan rücuen tazmin etmesinin mümkün olup olmadığı ve olabilecekse miktarının belirlenmesi hususlarında toplandığı görülmüştür.

Dava konusu Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalılar aleyhine 353.988,60-TL asıl alacak, 13.400,65-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 367.389,25-TL alacağının yıllık % 15,75 faiziyle tahsili talep edilmiştir. Davalılara ödeme emri tebliğ edilmiş, davalı borçlular borca itiraz ettiğini belirtmiştir. İtiraz üzerine takibin durduğu ve süresinde iş bu davanın açıldığı görülmüştür. Dava konusu miktar 367.389,25-TL 'dir. Montreal 1999 Konvansiyonu Kazakistan bakımından 31.08.2015 tarihinde yürürlüğe girmiş olduğundan dolayı dava konusu olayın esasına Montreal 99 Konvansiyonu uygulanacaktır. Davalı ... A.Ş.' nin, diğer davalı ..... şirketine yapmış olduğu 04.10.2021 tarihli tazminat başvurusunun incelenmesinde; Özetle yükün 130 kg 2 kap olduğu, içeriğinin ilaç ve 2-8 derece arasında taşınması talimatı verildiği, emtianın soğuk zincir taşımaya tabi tutulmadan taşınması nedeniyle hasar gördüğü iddiası ile müşterinin tazminat talebinde bulunduğu, emtianın kullanılamaz vaziyette olduğu, ilaç olduğu, sovtaj bedelinin bulunmadığı, talep edilen tazminat miktarının emtia bedeli olarak 113.680- Euro ve navlun bedeli olarak 1.658-USD olduğu ifade edilmektedir. .... Nolu Konişmentonun incelenmesinde; Gönderenin ... San. ve Tic A.Ş., Gönderilenin .... şirketi olduğu, ürünlerin soğuk zincire tabi tutularak gönderilmesi talimatının 2-8 C derece olarak konişmentoda yer aldığı, navlun bedelinin 1560-USD olduğu, diğer ücretlerin 98-USD ve toplam 1.658-USD olduğu,

25.08.2021 düzenleme tarihli olduğu ve davalı ... şirketinin .... şirketinin acentesi olarak konişmentoyu hazırladığı görülmüştür.

Nakliyat Emtia Abonman Sigorta Poliçesinin nicelenmesinde; geçerlilik süresinin 25.08.2021-23.11.2021, Sigortalının ... San. ve Tic. A.Ş., sigorta konusunun Plegridy 63 mg 11/plegridy 125 mg olduğu, nakil vasıtasının uçak, Ankara-Almaty başlangıç sevkiyatı dahil, soğuk zincir taşıma dahil edilmiş, ilaçların saklama koşullarının 2-8 ve 5- 25 C derece olduğu ve hasar talebinin bu derecelerden farklı sıcaklıklar için olabileceği; poliçede havalandırma ve soğutma aygıtlarının aralıksız 3 saat veya daha fazla süre arızalanması nedeniyle oluşacak ısı farkı sonucu sigortalı emtianın bozulmasını temin edeceği, bu durumu ispat eden hasar rezerv tutanağı ve diğer belgelerin sigortacıya ibrazı koşuluna bağlı olduğu, söz konusu teminatın taşıyıcı araç veya konteynırdaki soğutma ve havalandırma cihazının çalışmasını kayıt altına alan casusu cihazın bulunması şartına tabi olduğu özel koşullar arasında ifade edildiği görülmüştür. İbraname Mutabakatname ve Tazminat Makbuzunun incelenmesinde: ... San. ve Tic. A.Ş.nin kaşe ve imzası bulunan 17.11.2021 tarihli belgede özetle; ....

Sigorta A.Ş.den 353.988,60 TL tazminat miktarında mutabık oldukları, söz konusu meblağı nakit olarak defaten tahsil ettikleri ve söz konusu hasara ilişkin olarak üçüncü kişiler üzerindeki tüm dava ve talep haklarını .... Sigorta A.Ş.ye devir ve temlik ettiklerinin ifade edildiği görülmüştür. ...... Bankasına ait 18.11.2021 işlem tarihli dekontun incelenmesinde, davacı ... Sigorta Şirketi dava dışı sigortalısı ... San. ve Tic. A.Ş.nin ....bank’taki hesabına 353.988,60 TL' yi transfer ettiği görülmüştür. Emtia İthalat Faturasının (04.03.2021 tarihli) incelenmesinde: ... şirketi tarafından ... İlaç şirketi üzerine keşide edilen faturada özetle; FCA teslim şartlı, Plegridy 63 mg 50 birim fiyattan toplam 12.000, plegridy 125 mg 300 birim fiyattan toplam 72.000 olmak üzere alıcı ... İlaç şirketinden 84.000 Euro talep edildiği görülmüştür. Davalı ... şirketi ile ... İlaç Şirketleri arasındaki taşıma sözleşmesinin (03.06.2021 tarihli) incelenmesinde: Özetle davalı ... tarafından verilecek hizmetin konusu ve kapsamı ... İlaç tarafından ...'ye yükleme talimatı gönderilmesinin ardından kargoların toplanması, gümrük prosedürlerini takiben ... tarafından ilgili taşıyıcı ile kargoların nihai varış noktasına ulaştırılması ve varış noktasında tescil işlemleri sonrası evrakların firma yetkililerine teslimi gibi, her bir sevkiyat veya sözleşme özelinde ayrıca ve açıkça mutabık kalınacak lojistik hizmetleri olduğu ve tarafların genel itibariyle hak yükümlülüklerinin düzenlendiği çerçeve taşıma sözleşmesi niteliğinde bir sözleşme olduğu görülmüştür. Davalı ...... Taşımacılık A.Ş. tarafından ... İlaç şirketi üzerine keşide edilen

25.06.2021 tarihli navlun faturası kapsamında USD üzerinden belirlen çeşitli kalemlerden oluşan toplam bedel karşılığı 14.748,27 TL olarak talep edilmiştir. Yargılamaya konu 11.11.2021 tarihli eksper raporunun incelenmesinde: Sigorta, taşıma işi ve taşıma konusu emtia ve hasar ile ilgili genel bilgilerin dava konusu somut olay ile örtüştüğü, hasarın fark edilme tarihinin 30.08.2021, eksper talep tarihinin 16.09.2021, belgeler üzerinden hazırlandığı; talep edilen tutarın 43.667- USD, tespit edilen tutarın 42.000-TL olduğu; eksper raporundaki açıklamalar ve grafiklere göre ... Nolu data loggera kayıtlarının incelenmesinden 25.08.2021 tarihinde saat 19:52’den itibaren ısının azalarak düşmeye devam ettiği,

26.08.2021 günü 08:52 ile 14:12 arasında minimum sıcaklığın 0,2 seviyelerine kadar düştüğü; ardından tekrar ve bir süreliğine talep edilen ısı aralıklarında kaldığı, ancak aynı gün düşmeye başlayarak talep edilen ısının altında seyretmeye devam ettiği; 27.08.2021 tarihinden alıcının emtiaları teslim aldığı tarih olan 31.08.2021 tarihe kadar talep edilen ısı aralığına hiç çıkmadığı ve ortalama sıcaklığın 1-1,3 seviyelerinde seyrettiği, 4 gün 23 saat 50 dakika boyunca 2 C derecenin altında seyrettiği anlaşılmaktadır. Eksper raporundaki açıklamalar ve grafiklere göre .... Nolu data loggera kayıtlarının incelenmesinden 26.08.2021 saat 04.19 ile 16.39 arasında ısının talep edilen 2 C derenin altına düşmeye başladığı, minimum ısının 1,2 C dere olarak kaydedildiği, 27.08.2021 saat 11.09’a kadar emtia ısının talep edile ısı aralığında kaldığı, ancak bu tarih ve saatten itibaren 30.08.2021 saat

07.29’a kadar ısının 1,3 C dereceye kadar düşerek dalgalı şekilde seyrettiği akabinde teslim tarihine kadar talep edilen ısı aralığında kaldığı, bu cihaz ile paketlenmiş ilaçların 3 gün 5 saat 50 dakika boyunca talep edilen 2 C derecenin altında kaldığı anlaşılmaktadır. Eksper raporundaki açıklamalar ve grafiklere göre .... Nolu data loggera kayıtlarının incelenmesinden ısı değişiminin 25.08.2021 saat 15.26 itibari ile başladığı, 26.08.2021 saat 18.16’ya kadar ortalama 0,4 C derece seviyelerinde devam ettiği, minimum ısının -3,3 C derece olarak kaydedildiği, 26.08.2021 günü gece saatlerinde yaklaşık 4 saat ısının tekrar 2 C derecenin altında seyrettiği, 27.08.2021 05.06 ile 09.26 arasında talep edilen ısı aralığına ulaştığı, ancak aynı günden

30.08.2020 tarihine kadar ısının kademeli olarak düşüşüne devam ettiği, söz konusu cihaz ile paketlenmiş ilaçların 4 gün 8 saat 20 dakika boyunca 2 C derecenin altında taşındığı anlaşılmaktadır. Eksper raporundaki açıklamalar ve grafiklere göre ... Nolu data loggera kayıtlarının incelenmesinden 25.08.2021 19.52’den itibaren ısının azalarak düşmeye başladığı 26.08.2021 08.52 ile 14.12 arasında minimum sıcaklığın 0,2 C dereceye kadar düştüğü, akabinde ısının tekrar bir süre talep edilen ısı aralığında kaldığı, emtianın alıcı tarafından teslim alındığı 30.08.2021 tarihinde ısının dalgalanarak ortalama 1-1,3 C derece seviyelerinde seyrettiği, söz konusu cihaz ile paketlenmiş ilaçların 4 gün 23 saat 50 dakika boyunca 2 C derenin altında sevk edildiği anlaşılmaktadır. Sigortalı firma ile yapılan görüşmelerde emtianın sevkiyat öncesinde .... firmasının deposunda tutulduğu 25.08.2021 tarihinde saat 14:00’te lojistik uzmanları tarafından paketlenmeye başladığı ve her bir kolinin içerisine bir tane olmak üzere dört adet casusu cihazın yerleştirildiği ve sonrasında ... şirketine teslim edildiği ve onun tarafından, taşınmak üzere ... şirketinin deposuna teslim edildiği bilgisinin verildiği; Sigortalı tarafından kullanılan casus cihazların tek kullanımlık olmadığı, alıcı tarafından kendilerine iade edildiği, USB yoluyla bilgisayara bağlanarak verilerinin okutulduğu ve incelemeye tabi tutulduğu, ancak sevkiyat sırasında bildirim özelliğinin bulunmadığının anlaşıldığı; emtianın talep edilen ısı aralığında taşınmaması nedeniyle hastalara uygulanabilirliğini kaybettiğinin anlaşıldığı; İlaç Prospektüsüne göre üretici firma tarafından doldurulmuş ilaç emtialarının 2-8 C derecede saklanmaları ve dondurulmamaları; donmuş olması halinde atılmaları gerektiğinin ifade edildiği; taşıma sırasında ise 4 gün boyunca 2 C derecenin altında ve minimum -3,3 derecede taşındığının tespit edildiği; emtia faturasına göre ilaç bedelinin 240,00 USD/adet olduğu ve fatura değerine göre hasar miktarının 42.000,00 USD olduğu, üretici firma tarafından ilaç emtialarının imha edilmesinin tavsiye edildiği ve Kazakistan’da imha edildiği; sonuç olarak hasara konu emtianın zayi olduğu ve fatura değeri üzerinden zarar karşılığının tespit edildiği, ilaç emtiası ve imha edilmesinden dolayı sovtajının mümkün olmadığı; tespit edilen hasar tutarının 42.000,00 (USD), hasarın TL karşılığının ise 353.988,60 TL olarak belirlendiği görülmüştür. Davacı şirket, eksper raporunda da belirtildiği gibi geçerli bir poliçe kapsamında tespit edilen hasar bedelini ödeyerek TTK m.1472 gereği halef olarak işbu davayı açmış bulunmaktadır. Davacı sigorta şirketi yukarıda incelenen ...... Bankasına ait 18.11.2021 işlem tarihli dekont kapsamında, dava dışı sigortalısı ... San. ve Tic. A.Ş.nin ...bank’ taki hesabına 353.988,60 TL transfer etmesi sonucu TTK m.1472 gereği zarara halef olmuştur.

Davalı vekilinin savunmaları arasında abonman poliçeye dayanarak ödeme yapıldığı, sefer poliçesinin düzenlenmediği ve poliçenin ilk taksitinin ödenip ödenmediğinin tespit edilmesi gerektiği yönünde savunlar bulunmasına rağmen bu hususun ayrıntılarının (bildirimin yapılması, şekli ve süresi ve poliçenin ilk taksitinin ödenmesi gibi hususlar) sigortacı ile sigortalı arasındaki sözleşme serbestisinin konusu olduğu ve tarafları ilgilendirdiği, davacı sigorta şirketinin Abonman poliçesinde aksi kararlaştırılmadığı sürece sefer poliçesinin düzenlenmemesi nedeniyle ödemeden kaçınabileceği ancak ödemişse sigortalısına halef olarak sorumlulara rücu edebileceği mahkememizce kabul edilmiştir.Ayrıca, dava konusu taşımanın yükleme ve varma yerleri ile emtianın cins ve tanımlaması gibi ayırt edici vasıfları Abonman sigorta poliçesinde de açıkça yer almıştır. Bu nedenle işbu davanın konusu olan taşıma için ayrı bir sefer poliçesinin düzenlenmesinin gerekli olmadığı da mahkememizce kabul edilmiştir. Davacının sigortalısının zarara uğrayıp uğramadığı irdelendiğinde ise emtianın üretici İsviçre’de yerleşik Biogen firmasından davacının sigortalısı ... İlaç şirketi tarafından FCA teslim şartlı olarak ithal edildiği (04.03.2021 tarihli fatura) ve akabinde CIP teslim şartlı olarak (Gümrük Beyanı) Kazakistan firmasına ihraç edildiği anlaşılmaktadır. FCA teslim şartı, İngilizce Free Carrier teriminin kısaltılmış şekli olup, uluslararası ticarette, satıcının ülkesinde teslim yeri belirterek taşıyıcıya teslim anlamına gelmektedir. Bu tür ticarette ihracat formaliteleri ve belirlenen yere kadar olan yurt içi nakliye masrafları satıcıya aittir. Somut olayda yükleme limanının ...…. ve yükleme tarihinin 04.03.2021 olarak kararlaştırılmasına göre buraya kadar taşınması ve ihracatçı .... (İsviçre) firmasına firmaya ait; eşyanın taşıyıcıya tesliminden sonraki bütün nefi, hasar ve risk ise alıcıya, somut olayda davacının sigortalısı ... İlaç Şirketine aittir. Türkiye'den Kazakistan’a ihracat işlemi irdelendiğind,e gümrük beyannamesine göre bu satış CIP teslim koşullu olarak yapılmıştır. CIP (Carriage and Insurance Paid To) teslim koşulu; emtianın mal bedelinin yanında navlun ve sigorta masrafları ödenmiş olarak teslim edilmesi anlamına gelmektedir. Başka bir ifadeyle CIP teslim koşulu, CIF teslim şeklinin deniz yolu dışındaki taşımalarda ve karma taşımalarda kullanılan türüdür. CPT'den farklı olarak somut olayda olduğu gibi taşıma sigortasını satıcı (ihracatçı=... İlaç) yaptırır ve sigorta bedelini de satıcı öder. Emtianın gümrük beyanında CIP teslim şartının yer alması ve sigorta güvencesinin ... İlaç şirketi yönünden teminat sağlaması ve ayrıca CIP teslim koşulunda emtianın varma yerinde alıcısına teslim edilmesine kadar tüm nefi ve hasarın satıcıya (ihracatçı-... İlaç) ait olmasından dolayı davacının sigortalısının davaya konu hasar nedeniyle zarara uğradığı değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak davacının geçerli bir poliçe kapsamında, CIP teslim koşullu satış/ihracat işlemine göre havayolu taşıması sırasında ortaya çıkan hasar nedeniyle davacının sigortalısı ... İlaç şirketinin uğradığı zararı 18.11.2021 tarihli dekont kapsamında ödeyerek TTK m.1472 gereği sigortalısına halef olarak işbu rücu davasını açamaya hak kazandığı mahkememizce kabul edilmiştir. Davalı ....... Taşımacılık A.Ş. somut olayda konişmentoya dayanarak ... şirketinin acentesi olarak faaliyet gösterdiğini ve kendisine karşı ancak acente olarak ve müvekkiline izafeten dava açılabileceği yönünde savunma yapmıştır. Bununla birlikte davalı ...... Taşımacılık A.Ş tarafından davacının sigortalısı üzerine keşide edilen navlun faturasına (25.06.2021 tarihli) göre taşıma sözleşmesinin davacının sigortalısı ... İlaç ile davalı ..... şirketi arasında kurulduğu ve davalı ...’nin taşıyıcı bulmayı değil taşımayı taahhüt ettiği ve faturayı da herhangi bir taşıma firmasına vekaleten ya da temsilen değil bizzat kendisi adına düzenlediğinden dolayı taşıma işi karşılığı navlun tahsil etmesi karşısında TTK m.921 gereği ve taşıma işini üstlenmesi karşısında TTK m.926 gereği taşıyıcı olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Davalı .... ise, dava konusu taşıma bakımından fiili taşıyıcı olması nedeniyle davacıya karşı sorumludur (Mon K m.39). Dava konusu taşıma sözleşmesi, Montreal Konvansiyonuna tabi Türkiye Kazakistan iklimlendirmeli havayoluyla eşya taşıma sözleşmesidir. Bu taşıma sözleşmesinde taşıyıcı eşyayı özel iklim koşulları sağlayan donanıma sahip taşıma gereçlerinde (konteynır vs.) veya araçlarında taşımayı sözleşme ile ayrıca ve özel olarak taahhüt etmiştir. Somut olayda emtianın dış ortam sıcaklığı ne olursa olsun emtianın taşıma ve depolama sıcaklığının 2-8 C derece arasında tutulacağı açıkça ve özel olarak taahhüt edilmiş ve davacının sigortalısı gönderen dört koli içine birer tane olmak üzere dört casus aracı emtia ile birlikte paketleyerek taşıyıcıya teslim etmiştir. Casus araçların emtianın alıcıya teslim edilmesinden sonra alıcı tarafından davacının sigortalısına iade edildiği eksper raporunda verilen bilgilerdendir. Emtianın iklimlendirmeli araçlarla taşınması ve yine aynı koşullarda iklimlendirmeli depolarda depo edilmesi, böylece zincirin kullanma anına kadar kırılmaması gerekmektedir. Dolayısıyla taşıyıcının taşıma araçlarının iklimlendirmede yetersiz veya arızalı olduğuna ilişkin durumu fark etmemesi ve bir tutanak tutulmaması veya alıcıya verilmemesi durumunda alıcının hasarı fark etmesi teslim sürecinden bir süre sonraya sarkabilir. Davacının sigortalısı ... İlaç şirketi ise alıcı tarafından casus cihazların kendisine iade edilmesi ve içeriklerinde bulunan bilgilerin çözümlenmesinden sonra hasar olma ihtimalini anlayabilir. İklimlendirmeli araçlar çeşitli tür ve niteliklerde olabilir. Bazıları sadece soğutma yaparken bazıları hem ısıtma hem soğutma yapmaktadır. Somut olayda emtianın 2-8 derece arasında tutulması gerekmesine göre hem soğutma hem ısıtma özelliği olan ve araç içindeki ısı sapmasının 2-8 dereceyi geçmemesi gerekir. Taraflar arasındaki sorun esasında emtianın olması gereken ortam sıcaklığında, +2 ve +8 derece aralığında taşınıp taşınmamasıdır. Emtia ilaç emtiasıdır ve insan sağlığı ile doğrudan ilgilidir. Emtianın depo ve taşıma ortam ısılarına uyulmaması halinde raf ömrü düşerek veya doğrudan bozulmak suretiyle hasar görmesi kaçınılmazdır. Deniz seviyesinden her 200 yükseklikte ısının bir derece düşeceği gözetilerek uluslararası havayolu taşımacılığı yapan uçakların uçtukları yükseklik düşünüldüğünde, mevsim koşullarının havanın sıcak olmasını gerektirmediği kolayca anlaşılabilir. İlaç emtiası 25 derecede taşınmamış olup +2 C derecenin altında taşınmış ve yine minimum -3,3 derece taşınmıştır. Ekper raporunda “İlaç Prospektüsüne göre üretici firma tarafından doldurulmuş ilaç emtialarının 2-8 C derecede saklanmaları ve dondurulmamaları; donmuş olması halinde atılmaları gerektiğinin ifade edildiği; taşıma sırasında ise 4 gün boyunca 2 C derecenin altında ve minimum -3,3 C derecede taşındığının tespit edildiği belirtilmektedir. Dava konusu emtialar çok uzun süre (yukarıdaki eksper raporu ve dava dosyasındaki casus cihaz verilerine göre 4 gün gibi) taşıma sıcaklığının altında taşınmıştır. Taşıyıcı yönünden ise dava konusunda olduğu gibi iklimlendirmeli taşımalarda kullanılan taşıma araç ve gereçleri, iç ortam ısı ve nem gibi parametreleri sürekli ölçmekte ve kaydetmektedir. Dolayısıyla emtianın sözleşme ile kararlaştırılan iklimlendirme aralığında taşınmadığı ve taşıma sürecinde iklim zincirinin kırıldığının taşıyıcının bilgisi dahilinde olduğu, taşıyıcının hasardan haberdar olduğu anlaşılan hallerde Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre ayrıca ihbar yapılmasının gerekli olmadığı, bu durumda taşıyıcının hasar ihbarı yapılmadığı iddiasının TMK m.2’ye aykırı olduğu mahkememizce kabul edilmiştir. Davalı ... emtiayı temiz konişmento karşılığı yüklemiş, emtianın taşınması gereken 2-8 C derece arasında taşınmadığı, casus cihaz verileri, eksper raporu ile sabittir. Ayrıca donma şeklinde hasar göre emtianın kullanılmasının uygun olmayacağı üretici firmanın yazısından anlaşılmakta ve taşıma konusu emtianın Kazakistan makamları tarafından hazırlanan belgelerden anlaşılmaktadır. Taşıyıcılar taşımanın iklimlendirmeli taşıma olarak yapılacağını açık bir şekilde taahhüt etmişler; ancak taşımanın fiilen gerçekleştirilmesi esnasında buna uygun davranamamışlardır. Dolayısıyla taşıma sürecinde ortaya çıkan hasardan dolayı davalı taşıyıcı ... akdi taşıyıcı; davalı .... ise fiili taşıyıcı olarak davacıya karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları mahkememizce kabul edilmiştir. Dava konusu hasar hava taşıma sürecinde meydana geldiğine ve davalıları sorumluluklarının Montreal Konvansiyonu hükümlerine tabi olduğuna göre davalıların sorumlulukları daima sınırlı sorumluluktur. Bu sorumluluk eşyanın brüt ağırlığının kg başına 22 SDR den ibarettir (Mon K

m)23/3). Davacı Yanın dava dosyasındaki raporda davalıların sorunluluğunun sınırlı olduğu yönündeki tespite ilişkin itirazlarına dayanak gösterdiği kararlarda, Varşova Konvansiyonu hükümleri uygulandığından dolayı işbu davada sınırsız sorumluluk bakımından esas olamayacağı mahkememizce kabul edilmiştir. Davalı fiili taşıyıcı ... tarafından düzenlenen konişmentoya göre eşyanın brüt ağırlığı 600,00 kg’dır. Taşıma sürecindeki diğer belgelerde eşyanın brüt ağırlığı farklı olmasına göre konişmentodaki bu ağırlığın ücretlendirilebilir ağırlık olduğu, navlunun buna göre belirlendiği ve hesaplamanın da buna göre yapılması gerektiği değerlendirilmektedir. Dava dosyasındaki rapor ve ek raporda hasar görmüş emtialar baz alınarak iki paketten oluşan emtianın yarısının hasar gördüğü bu nedenle sorumluluk sınırına bir paket emtianın ağırlığı olarak 300,00 kg ( takribi olarak) esas almalarına rağmen dava konusu dört koli (taşıma sürecinde ikişerli paket yapılmış olabilir) emtianın tamamı taşıma sıcaklığı (2-8 C derece) dışında sıcaklığa maruz kalmıştır. Bu durumda bütün kolilerde hasarlı emtia bulunması olasıdır ve bu nedenle sorumluluk sınırına yükün tamamının esas olması gerektiği mahkememizce kabul edilmiştir. Buna göre 600x22= 13.200- SDR olmaktadır. Bu miktarın 1999 Montreal Konvansiyonu gereği karar tarihindeki kur üzerinden ulusal paraya (takip TL olduğundan TL’ye) dönüştürülmesi gerekmektedir.

Karar tarihindeki TCMB kurlarına göre bir SDR 43,2433 TL' dir. Buna göre davalıların sınırlı sorumluluk miktarı 13.200x43,2433= 570.811,56 TL' dir. Ancak, davacının talebi (asıl alacak) hesaplanan miktarın altında kaldığından, davacının davalılardan alacağı tazminat miktarının 353.988,60 TL olduğu mahkememizce kabul edilmiştir. Eksper raporundaki sigortalının talebi ve emtia satış faturasının karşılaştırması sonucu talep edilen 42.000- USD’nin yerinde bulunduğu, ilaç emtiası olduğundan sovtaj bedeli olamayacağı ve emtianın ekli belgelere göre Kazakistan’da imha edildiği gerekçesiyle

42.000- USD (veya karşılığı 353.988,60 TL) poliçe zararına ulaşıldığı anlaşılmıştır. Eksper raporunda muafiyet veya ilave bedel zarar hesaplamasına dahil edilmemiştir. Hukuka uygun ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan karşılaştırmaya göre de eksper raporunda tespit edilen hasar miktarının kadri maruf olduğu ve gerçek zarar ilkesine uygun olduğu mahkememizce kabul edilmiştir. Taşıyıcılar davacıya karşı müşterek ve müteselsil olarak söz konusu bedelden sorumlu olmalarına rağmen taşıyıcılar arasındaki iç ilişkide zararın tamamına nihai olarak katlanması gereken taşıyıcı, fiili taşıyıcı olan davalı ... şirketidir. Davalıların ödeme dolayısıyla icra takibinden önce temerrüde düşürüldüğüne dair dosya kapsamında yazılı delil bulunmadığından, takip öncesi işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmiştir.

İcra takibinin kötüniyetli başlatıldığına dair dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmadığından ve davanın kabulüne de karar verildiğinden, davalıların kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

CMR 27/1. madde de öngörülen %5 faiz oranı yabancı para alacaklarında uygulanmaktadır. Davacının icra takibinde alacağının yabancı para üzerinden talep etmediği nazara alındığında, TL cinsinden alacağa avans faiz oranı üzerinden faiz işletilmesi hukuka uygundur. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 21.12.2023 Tarih ve 2021/1351 E. - 2023/2030 K. sayılı ilamı.) Yaptırılan bilirkişi incelemesine göre alacağın belli olduğu, yani likit olduğu anlaşıldığından, davalıların ayrıca icra inkar tazminatına da mahkum edilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.

1.Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE KISMEN REDDİNE,

-Bakırköy ..... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı icra dosyasına davalı borçlular tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin asıl alacak 353.988,60-TL üzerinden kaldığı yerden aynen DEVAMINA, -Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,

-İcra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,

-Takipteki asıl alacağa takip tarihinden itibaren işlemek üzere ve davacının talebini aşmamak kaydıyla 3095 Sayılı Kanunun 2/2 Md. uyarınca değişen oranlarda avans faizi UYGULANMASINA,

2.Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 24.180,96-TL harçtan davacı tarafça peşin yatırılan 4.437,14-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 19.743,82‬-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat KAYDINA, -Arabuluculuk sonuç tutanağı tarihi itibariyle yürürlükte bulunan tarifeye göre tahakkuk eden 1.600,00-TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul ve red oranı dikkate alındığında % 96,35'i olan 1.541,6‬0-TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına, bakiye 58,4‬0-TL'sinin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, -Davacı tarafça sarf edilen toplam 4.529,34‬-TL harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

3.Davacı tarafından yapılan/yapılacak (Bilirkişi ücreti, tebligat ve posta masrafları) olmak üzere toplam 19.762,75‬-TL'nin kısmen kabul - red oranları ve takdiren % 96,35'i olan 19.041,41-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE, Bakiye masrafların davacı üzerinde BIRAKILMASINA, -Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalan miktarın (Bilirkişi olarak görevlendirilen ....'in toplam ücreti olan 4.250,00-TL ödendikten sonra) karar kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE, (Gerekçeli kararın tebliğe çıkarılma masraflarının kalan gider avansından karşılanmasına)

4.Davanın kabul miktarı dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 55.098,29-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5.Davanın red miktarı dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 13.400,65-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara VERİLMESİNE,

Dair; 6100 sayılı HMK.'nun 341. ve devamı maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı ...... yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 25/06/2024 Katip ...