10. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkilinin davalı apartmanda 1999 yılından 2017 yılı Haziran ayına kadar iş akdi ile kapıcı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

1.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; esasen müvekkili Apartman ile davacı değil eşi ... ile apartmanda kısmi süreli çalışması, belli saatlerde çöp alımı ve haftada bir temizlik yapılması hususunda anlaşma yapıldığını, davacı ile yapılmış herhangi bir iş görme anlaşmasının bulunmadığını, davacının ancak eşine yardım etmiş olabileceğini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Fer'i müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davalı yanında çalıştığına dair bir kayda rastlanmadığını beyanla, davanın reddini istemiştir

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulü ile Davacının davalı Ömer Gürgenci Apartmanı işyerinde 08.08.2005-31.05.2016 tarihleri arasında sigortalı sayılmasını gerektirecek şekilde çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir. IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın istinaf incelemesi ile kararın kaldırılmasını davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın aktif husumet yokluğundan, dava şartı eksikliği sebebiyle reddi gerektiğini belirterek, kararın kaldırılmasını, davanın reddini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı vekili istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; tanık beyanları esas alınarak karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının davasını ispatlayamadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3.Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

3.Değerlendirme

Davacının davalı yönetime ait apartmanda kapıcı olarak 1999-2017/06 tarihleri arasında kapıcı olarak çalışmalarının tespitini talep ettiği eldeki davada, Mahkemece davacı adına düzenlenen ilk makbuz tarihi olan 08.08.2005 tarihi başlangıç kabul edilmek suretiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de, verilen hükmün eksik incelemeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Dosyaki kayıt ve belgelerin incelenmesinde; davacının hizmet cetveline, 07.07.2017 tarihli Kurum denetmen raporuna istinaden, 07.06.2016-07.06.2017 tarihleri arasında davalı işverenlikten sigortalı hizmetlerinin tescil edildiği, davacının ailesi ile birlikte kapıcı dairesinde bir kısım kapıcılık faaliyetlerinin yapılması karşılığında ikamet ettiği, davalının apartmanda kapıcılık hizmetlerinin davacının eşi tarafından yapıldığının iddia edilmesi karşısında, Mahkemece kapıcılık hizmetlerinin davacı tarafından mı yoksa eşi tarafından mı yapıldığı, davacının yaptığı işlerin eşe yardım niteliğinde olup olmadığı konularında yeterince inceleme ve araştırma yapılmadan sonuca gidildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda apartmanda hangi kapıcılık hizmetlerinin yapıldığı, bu hizmetler karşılığında ne kadar süre harcandığı, uyuşmazlık konusu dönemde davacının eşinin dava dışı işverenliklerden tam zamanlı çalışması olduğu da değerlendirilmek suretiyle asıl kapıcılık hizmetinin kim tarafından yerine getirildiği belirlenmeli, bu kapsamda sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip yeteri kadar civar kapıcılar ve kat maliki olmayan kiracılar re'sen belirlenip, ayrıntılı bir şekilde dinlenilmelidir. Mahkemenin kabulüne konu hizmet sürelerinin tam gün üzerinden verilmesine karşın, iş hayatıyla özel hayatın iç içe geçtiği gözetilmek kaydıyla, çalışmanın kısmi zamanlı olup olmadığı irdelenmeli; kapıcılık faaliyetinin periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı araştırılmalı, günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında yukarıda değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Öte yandan davacı adına ikamet bilgileri ilgili muhtarlıktan istenilmek kaydıyla, apartman kapıcı dairesine dair abonelik bilgileri de dosyaya getirtilmeli, toplanan deliller hep birlikte değerlendirilip, takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Açıklanan sebeplerle;

1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Peşin yatırılan temyiz harcın istek halinde ilgiliye iadesine,

21.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.