16. Hukuk Dairesi

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu; G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:

DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ... A.Ş.'nin 6362 sayılı Kanun hükümlerine göre kurulmuş, SPK'nın gözetimi ve denetimi altında faaliyet gösteren aracı kurum olduğunu, müvekkili şirket ile davalı arasında 27/10/2016 tarihinde kaldıraçlı alım satım işlemleri çerçeve sözleşmesi imzalandığını ve davalıya ... müşteri numaralı hesap açıldığını, davalının Metatrader4 işlem platformu numarasının ... olduğunu, davalının 31/10/2016 tarihinde müvekkili davacı şirket hesabına 1.603,81USD yatırarak işlemlere başladığını, davalının Temmuz 2018 döneminden Temmuz 2020 dönemine kadar ... paritesinde hiç işlem gerçekleştirmemişken, 27/07/2020 tarihinde birden yüksek miktarda işlem gerçekleştirmeye başladığını, 27/07/2020 - 06/08/2020 aralığındaki bir haftalık dönemde 2.532,92 lotluk ... işlemi gerçekleştirdiğini, bu işlem hacminin 253.292,00 EURO (2.299.891,36TL)'ya karşılık geldiğini, davalı hesabında gerçekleşen işlemlerin %63'ünün sözleşmeye aykırı şekilde gerçekleştirilen işlemler olup, bu işlemleri sadece 3 gün içinde yaptığını, davalının söz konusu eylemleri ... yazılım kullanmak sureti ile, manuel gerçekleştirilmesi mümkün olmayan insan eli ürünü olmayacak zaman aralıklarında;

04/08/2020 tarihli işlemlerden 49.441,20 USD, 05/08/2020 tarihli işlemlerden 13.302,58 USD , 06/08/2020 tarihli işlemlerden 146.461,43 USD olmak üzere işlemleri gerçekleştirdiğini, dava dışı ... ile müvekkili şirket arasında 19/09/2013 tarihinde KAS çerçeve sözleşmesi imzalandığını, bu kişinin müşteri numarasının ... olup, Metatrader4 işlem platformu numarasının ise ... olduğunu, 2013 tarihinde davacı şirket hesabına 98,88 USD yatırarak işlemlere başladığını, 5 yıl 5 ay boyunca hesabında hiçbir işlem gerçekleştirmediğini, hatta hesabına giriş dahi yapmadığını, ancak 04/08/2020 tarihinde birden bire hesabına 40.000,00 USD tutarında teminat yatırarak ... paritesinde daha önceki işlem kalıbı ve hacmi ile uyuşmayan alım satım işlemleri yaptığını, davalı ... ile dava dışı ...'ın davaya konu ihtilaf tarihlerinde farklı şehirlerde ikamet etmelerine rağmen aynı IP adresi ve aynı cihaz üzerinden sözleşmeye ve mevzuata aykırı şekilde Korsan/Robot yazılım kullanma sureti ile işlem gerçekleştirdiklerini, bu kişilerin yasak olmasına rağmen şifrelerini birbirleri ile paylaştıklarını ve böylelikle haksız kazanç elde ettiklerinin görüldüğünü, bu kişiler hakkında İstanbul CBS'nın 2020/11765 soruşturma numaralı dosyası ile nitelikli dolandırıcılık, bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçu nedeniyle şikayette bulunduklarını, Savcılık tarafından tedbiren hesaplarındaki paranın çekilmesinin önlenmesi için tedbir konulduğunu, müvekkili şirketin iyi niyetle davalının ihtilafa konu işlemleri gerçekleştirmeden önce müvekkili şirket nezdinde ki hesabına yatırdığı ana para olan 53.264,00 USD'yi 09/09/2020 tarihinde davalıya iade ettiğini, davalının 209.260,33 USD tutarında müvekkili şirketi zarara uğrattığını, davalı tarafından gerçekleştirilen eylemin Sözleşmenin 18.maddesine aykırı olduğunu, davalının pozisyon kapatma, yeni pozisyon açma, mevcut pozisyonlarda birden fazla kez fiyat değişikliği gibi işlemleri bir saniye içinde gerçekleştirdiğini, bunun ise manuel olarak gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını, sözleşmede müşterilerin Korsan/Robot yazılım kullanması ve/veya müvekkili şirket tarafından kabul edilmemiş ya da sağlanmamış bir programın kullanılmasının açıkça yasaklandığını, KAS çerçeve Sözleşmesinin 18. maddesinin başlığının emirlerin iptali olup, buna göre "müşterinin kötü niyetli yazılımlar aracılığı ile veya aracı kurum tarafından sağlanmayan ve/veya desteklenmeyen 3. parti uygulamalar aracılığı ile yavaşlatılmış durağan hale getirilmiş ve/veya elektronik işlem platformuna müdahale edilerek oluşturulmuş fiyatlar üzerinden işlem yapması ve söz konusu durumun aracı kurum tarafından tespit edilmesi halinde söz konusu işlemlerin aracı kurum tarafından iptal edilebileceğini, bu pozisyonlardan oluşan kar/zararların silinebileceği ve aracı kurum nezdindeki hesabın aracı kurum tarafından işleme kapatılabileceğini kabul, beyan ve taahhüt eder" şeklinde olduğunu, maddeye göre kullanılan yazılımın kötü niyetli ya da müvekkili şirket tarafından kabul edilmemiş - sağlanmamış olmasının yeterli olduğunu, davalı ile dava dışı ...'ın sözleşmedeki adreslerinin farklı olmasına ve bu adreslere göre aralarında binlerce kilometre bulunmasına rağmen, her iki müşterinin İstanbul'a ait bir IP üzerinden, üstelik aynı cihazdan hesaplarına giriş yaptıklarını ve bu IP - bu cihaz üzerinden gerçekleştirdikleri işlemler sonucunda her ikisinin birlikte 423.823,65 USD kar ettiklerini, konuyla ilgili olarak IP ve Cid olmak üzere iki terimin açıklanmasında fayda olduğunu, IP'nin açılımının İnternet Protokolü olan ve internete bağlı sunucu, bilgisayar veya mobil cihazların birbirleri ile veri alışverişi yapmak için kullandıkları adres olup, en basit haliyle IP'nin, internete bağlı cihazların kimlik numaraları olduğunu, İnternete, bağlanıldığında bilgisayara bir IP adresi atandığını, bu IP adresleri genellikle dinamik IP’ler olup, yani, o an boş bulunan bir IP adresinin servis sağlayıcı tarafından atandığını, IP adresinin, o cihazın hangi ağı kullandığını veya hangi servis sağlayıcısı aracılığıyla bağlandığını ve internete hangi lokasyondan bağlandığını belirlediğini, İnternet Servis Sağlayıcısının, internete bağlanan her cihaza özgün bir IP adresi tanımladığını, bu nedenle IP adresleri üzerinden tahmini lokasyon bilgisine erişmenin mümkün olduğunu, Cid numarasının; IMEI numarası gibi hemen her elektronik cihaza özgülenmiş, değiştirilemez, sadece o cihazı gösteren, üretim sırasında verilen 32 basamaklı rakam ve harflerden oluşan ayrıştırıcı bir numara olduğunu, yani aynı Cid numarasından iki tane olamayacağını, 04– 06.08.2020 tarihlerinde davalı ... ve dava dışı ...’ın hesaplarında gerçekleştirilen ve kar elde edilen işlemlerin, bu müşterilere ait olmayan Cid numarasına sahip cihazlar üzerinden İstanbul’da bulunun bir internet adresi üzerinden yapılan bağlantı ile (aynı IP adresi üzerinden ) gerçekleştirildiğini, KAS çerçeve Sözleşmesinin internet vasıtası ile veya elektronik işlem platformu üzerinden emir iletilmesi başlıklı 15.maddesinde, müşterinin Elektronik İşlem Platformu vasıtasıyla işlem yapabilmesi için şifresini gizli tutmak zorunda olduğunu, şifrenin herhangi bir şekilde üçüncü kişilerce öğrenilmesi durumunda bu hususun iş saatleri içinde Aracı Kuruma bildireceğini ve akabinde yazılı olarak teyit edeceğini kabul, beyan ve taahhüt etiği şeklinde düzenlenme bulunduğunu, görüldüğü üzere, yatırımcıların şifrelerini birbiriyle veya üçüncü bir kişi ile paylaşmalarının yasak olduğunun açıkça düzenlendiğini belirterek, davalının sözleşmeye ve hukuka aykırı, aynı zamanda TCK kapsamında da suç teşkil eden eylemleri sebebiyle müvekkili şirketin 209.260,33-USD tutarı nispetinde davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; kaldıraçlı işlemlere ilişkin mevzuatın oldukça yeni ve dinamik olduğunu, işlemlerin mevzuat niteliği itibari ile spesifik ve karmaşık görünse de, özü itibariyle menkul değer (döviz, altın vs) alım satımından ibaret olduğunu, sadece bu alım satımın global düzeyde, davacının verdiği fiyatlar üzerinden, davacının kurup işlettiği, kontrol ettiği bir sistem üzerinden yapıldığını, döviz yatırımcısının alım yaparken en uygun alışı kuru üzerinden aldığını ve en uygun satış kuru üzerinden satarak kazanç elde etmek istediğini, bu halde, yatırımcının, döviz bürosunun tabelasında afişe ettiği fiyatlara müdahale etme imkanı ne ise, ... işlemlerinde de aynı olduğunu, tüm sistemin aracı kurumun kontrolünde olup, müvekkilinin aracı kurum nezdindeki hesabını, banka hesabı gibi kullanamayacağını, üzerinde doğrudan tasarruf hakkı bulunmadığını, elde ettiği kazancın hesabına geçeceğini ve kazancın kendisine ödenmesini talep edeceğini, aracı kurumun da müvekkilinin banka hesabına ya ödeyeceğini, ya ödemeyeceğini, dolayısı ile müvekkilinin, aracı kurum nezdindeki hesabı üzerinde doğrudan mülkiyet hakkını kullanma imkanı olmadığından, bu hesaptaki paranın müvekkiline ödenip ödenmeme inisiyatifinin de aracı kuruma ait olduğunu, bu nedenle bir blokaj / tedbir kararına ihtiyacı bulunmadığını, müvekkilinin kazanç elde etmesinde hiçbir usulsüzlük bulunmadığını, ... işlemlerinde kaldıraç kullanıldığını, kısa süre içinde bütün yatırımın kaybedilme veya büyük paralar kazanma ihtimalinin bulunduğunu, davacının IP çakışması, Korsan/Robot yazılım iddiasının hukuki, maddi ve teknik dayanağının olmadığını, davacının kabul etmek istemediği hususun herkesin kaybettiği kaldıraçlı işlemlerde müvekkilinin kazanmış olması olduğunu, müvekkilinin sisteme müdahale etmesinin teknik olarak mümkün olmadığını, IP çakışmasının sözleşme ihlali olmayıp suç olarak tanımlanmadığını, aynı yerden internete bağlanan cihazların aynı IP'yi taşıdığını, müvekkilinin Korsan/Robot yazılım da kullanmadığını, davacının "ışık hızı ile ..." sloganını kullandığını, donanımlı ve her yerden ulaşılabilecek bir bilgisayar ile bu işlemlerin son derece kolay bir şekilde yapılabildiğini, ... açısından 3 günlük sürenin dev bir zaman dilimi olduğunu, SPK'nın ... şirketlerine lisans verirken doğru fiyat verme ile ilgili bütün sorumluluğu lisans verdiği kuruma yüklediğini, bu 3 günlük süre içerisinde işlemde bir hata var ise, davacının neden buna engel olmadığının sorulması gerektiğini, açılan davanın haksız olduğunu belirterek reddine karar verilmesini istemiştir.

MAHKEME KARARI: İstanbul 18.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15.12.2022 tarihli 2021/184E. - 2022/864 K. sayılı kararıyla; "...Alınan kök ve ek raporda da belirtildiği üzere davalı hesabında birçok işlem türünde 1 saniye içinde gerçekleştirilmiş işlemlerin mevcut olduğu, söz konusu emirlerin/işlemlerin insan eli ile gerçekleştirilmeyecek kadar hızlı olduğu, buna göre davalının işlemlerini otomatik emir işlemleri ile gerçekleştiren bir robot araç kullanılmış olduğu kanaatine varıldığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 18. Maddesinde : “Müşteri, kötü niyetli yazılımlar aracılığı ile veya Aracı Kurum tarafından sağlanmayan ve/veya desteklenmeyen üçüncü parti uygulamalar aracılığı ile yavaşlatılmış, durağan hale getirilmiş ve/veya Elektronik İşlem Platformu'na müdahale edilerek oluşturulmuş fiyatlar üzerinden işlem yapması ve söz konusu durumun Aracı Kurum tarafından tespit edilmesi halinde söz konusu işlemlerin Aracı Kurum tarafından iptal edilebileceğini, bu pozisyonlardan oluşan kar/zararların silinebileceği ve aracı kurum nezdindeki hesabının Aracı Kurum tarafından işleme kapatılabileceğini kabul beyan ve taahhüt eder. Müşteri fiyat sağlayıcılardan, fiyat besleme sistemiyle ilgili yani elektronik işlem platformuna yansıtılan fiyatların temin edildiği sistem sebebi ile yaşanan problemler nedeniyle kaldıraçlı alım satım araçlarının varlık/varlık çiftleri alım satım fiyatlarının Aracı Kurum''un sisteminde (Elektronik İşlem Platformu ve /veya Aracı Kurum tarafından fiyatların gösterildiği diğer kanallar) gösteriminde farklılıklar yaşanması durumunda ( piyasa fiyatına göre durağan ya da farklı fiyatlar) bilerek veya bilmeyerek, bu durumu avantaj haline getirerek, aslında durağan olan fiyatlar üzerinden kar sağlaması halinde bahsi geçen tüm işlemlerin Aracı Kurum tarafından iptal edilebileceğin ve konuya dahil olan kar/zararla silineceğini kabul ve beyan eder.” hükmü gereğince bilirkişi heyeti tarafından davalının otomatik emir işlemleri gerçekleştiren robot araç kullandığı tespiti birlikte değerlendirildiğinde, davalı - müşterinin sözleşme ilişkisini ihlal ettiği ve sözleşmeye göre davacı tarafından davalının işlemleri iptal edilebileceğinden ve oluşan tutarı davalıya ödememekte haklı olduğu..." gerekçesiyle; "Davacının davasının kabulü ile, davacının (davalının davacı şirket nezdinde ki optimus : ... hesap, platform numarası MT4 ... olan hesabından dolayı) 209.260,33USD tutarı nispetinde davalıya borçlu olmadığının tespitine..." karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF BAŞVURUSU:

Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; Mahkemenin gerekçesinde müvekkili tarafından ihlal edildiği kabul edilen Sözleşmenin 18. maddesinin ihtilafla ilgili olmadığını, Mahkemece, müvekkilinin, dava konusu kazançları elde ederken otomatik emir işlemleri gerçekleştiren bir program kullanarak sözleşmeyi ihlal ettiği ve bu nedenle davacı firmanın müvekkiline borçlu olmadığına karar verildiğinin belirtildiğini, yani, mahkemece, müvekkilinin otomatik emir iptali gerçekleştiren bir robot kullanılarak insan eli ile gerçekleştirilemeyecek sayıda ve hızla işlem yaparak kazanç elde ettiği kanaatine varıldığını, Mahkemenin bu gerekçesinin açıkça hatalı olup, müvekkilinin robot kullanarak işlem yaptığına yönelik olarak dosyada hiçbir somut delil bulunmadığını, bilirkişilerin sadece tahminde bulunduklarını, tahmine dayalı olarak karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, dava konusu işlemlerin nasıl gerçekleştirildiğine dair video kayıtlarının dahi dosyaya sunulduğunu, robot yazılım kullanılmadığının şeffaf bir biçimde ispatlandığını, ancak bilirkişilerin yetersiz, bilimsellikten uzak, tek taraflı ve tek düze yaklaşımlarının mahkemece de kabul gördüğünü ve davanın kabulüne karar verildiğini, SPK Hukuku Uzmanı, Bilirkişi, Dr. Öğretim Üyesi ...’tan aldıkları uzman görüşünü dilekçeleri ekinde dosyaya sunduklarını,Uzman görüşünde de değinildiği üzere, otomatik emir (gerçekleştiren değil) giren ya da veren robot aracın sermaye piyasasında bilinen bir şey olmadığını, böyle bir robot aracın bugüne kadar duyulmadığını,Bu noktada, heyet içerisinde yer alan yazılım mühendisi bilirkişinin bu yöndeki savunmaları hakkında mahkemeyi aydınlatıcı tespitlerde bulunması gerektiğini, ancak rapora bu yönde bir katkı sunmadığını, şayet, iddia edildiği gibi bir araç kullanılmış olsa idi, her şeyi kayıt altına alan ve almak zorunda olan davalının, bu hususta somut bir delil sunması gerektiğini, ancak sunulamadığını, çünkü bahsedildiği gibi bir robot aracın kullanılmadığını, müvekkilinin kazancının silinmesine hukuki dayanak oluşturma maksadı ile isnat edilmiş, dayanaksız bir iddiadan başka bir şey olmadığını,İşlemlerin, 1 saniyeden kısa sürelerde girilmesinin mümkün olduğunu ve çok basit olduğunu, aksi yönde görüş bildiren bilirkişilerin Mt 4 işlem platformunda bekleyen emir girme veya emir iptalinin nasıl hızlı yapılabileceğine dair bilgi sahibi olmadıklarının anlaşıldığını,Raporda, “otomatik emir işlemleri gerçekleştiren bir robot araç” olarak düşünülen hususun, platformda yer alan “OTOMATİK ALIM SATIM SEKMESİNİN AKTİF HALE GETİRİLMESİ” ve bekleyen emirlerin, piyasa koşullarına göre çaprazın hareket etmesi ile gerçekleşmesinden ibaret olduğunuMüvekkilinin hesap özeti incelendiğinde, yaptığı işlemlerde, kazandığı paralarda, öncesinde emirler girdiğinin, bazen alış, bazen satış emirlerini bekleyen emir şeklinde girdiğinin bilirkişilerce görülerek tespit edilmesi gerektiğini, bilirkişilerce bu kadar basit bir durumun görülmemesinin takdirinin Mahkemeye bırakıldığını,Sözleşmenin 18. maddesinin ihtilafa uygulanması mümkün olmadığını,KAS Sözleşmesi ile yasaklananın, kötü niyetli yazılımlar aracılığı ile veya aracı kurum tarafından sağlanmayan ve / veya desteklenmeyen üçüncü parti uygulamalar aracılığı ile YAVAŞLATILMIŞ, DURAĞAN HALE GETİRİLMİŞ ve / veya Elektronik İşlem Platformuna müdahale edilerek oluşturulmuş fiyatlar üzerinden işlem yapılması olduğunu,Yani müvekkil tarafından fiyatlara müdahale edilmediğini, böyle bir iddiada bulunulmadığını, tüm fiyatların gerçek fiyat olduğunu, robot yazılım iddiasının yanlış anlaşılması neticesinde bilirkişilerce böyle bir tespitte bulunulduğunun anlaşıldığını, müvekkiline isnat edilen eylemin, işlemlerin ancak robot yazılım aracılığı ile bu hızda yapılabileceği yönünde olduğunu, dolayısı ile bahsi geçen sözleşme hükmünün ihtilafa uygulanmasının söz konusu olamayacağını Gerçekleşmiş müşteri emirlerinin ancak Müşteri lehine iptal edilebileceğini, müvekkilinin kazancının silinmesinin hukuka aykırı olduğunu, 14.1.2016 tarihli III-37.1 sayılı tebliğde yapılan değişiklik ile sadece profesyonel müşteri emirlerinin silinmesinin mümkün hale geldiğini, müvekkilinin, profesyonel müşteri statüsünde olmadığını,Tebliğin 29. maddesinin 1 fıkrasında, gerçekleşen müşteri emirlerinin silinemeyeceğinin ve iptal edilemeyeceğinin kesin bir dille ortaya konduğunu, değişikliklerin ancak müşteri lehine yapılabileceğinin belirtildiğini, ek açıklamalar ile de emir iptalinin ancak bekleyen emirlere uygulanabileceğinin belirtildiğini, görüleceği üzere, yasal düzenleme ile korunan menfaatin tamamen müşterinin menfaati olduğunu, müvekkilinin işlemlerinin tamamının kesin ve gerçekleşmiş bir emir niteliğinde olup, iptalinin mümkün olmadığını, Müşteri aleyhine emir iptalinin söz konusu olamayacağını, davacının, gerçekleşen emirlere müşteri lehine olmak şartı ile müdahale edebileceğini belirterek, istinaf taleplerinin kabulüne, duruşma günü tayinine, istinaf incelemesi neticesinde ilk derece mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 27/10/2016 tarihli Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi incelendiğinde; Sözleşmenin 12. maddesinde; davacının, davalı müşterisine verebileceği emir türlerinin neler olduğunun, söz konusu emir türlerinden hiçbirine uymayan emirleri kabul etmeyebileceği gibi, kendi görüş ve anlayışına göre uygulayabileceğinin belirtilmiş olduğu, Sözleşmenin 13. maddesinde; Müşterinin, Aracı Kurum'un bildireceği programı kişisel bilgisayarına yükleyerek, bu program vasıtası internet üzerinden ya da mobil uygulamalar ile işlem yapabileceği, Aracı Kurumun, Müşteri'nin internet aracılığıyla emir ve talimat iletebilmesi için bu Sözleşmenin imzalanmasından sonra Müşteriyi internet vasıtasıyla işlem yapmasını sağlayan bilgisayar sistemine tanımlayacağı, Aracı Kurumun kullandığı platformu ve yeni versiyonlarını internet sitesinden bildirmek sureti ile değiştirebileceği ya da ilave program ekleyebileceği, Aracı Kurum'un Müşterinin bu sözleşmede belirtilen elektronik posta adresine veya normal posta adresine Müşterinin Aracı Kurumun web sitesine ve /veya internet vasıtası ile emir vermesinin sağlayacak programa ulaşmasını sağlayacak olan erişim adresini göndereceği, böylelikle Müşterinin internet hesabının açılmış olacağının belirtilmiş olduğu, Sözleşmenin 14. maddesinde: Müşterinin Elektronik İşlem Platformu vasıtasıyla işlem yapabilmesi için şifresini gizli tutmak zorunda olduğu, şifrenin herhangi bir şekilde üçüncü kişilerce öğrenilmesi durumunda bu hususu iş saatleri içinde Aracı Kuruma bildireceğini ve akabinde yazılı olarak teyit edeceğini kabul beyan ve taahhüt ettiğinin belirtilmiş olduğu,Sözleşmenin 15. maddesinde: Müşterinin, Aracı Kurum'un şifrenin üçüncü kişiler tarafından kullanılması neticesinde yapılan işlemlerden, — internet - işlemleri ile - ilgili kendisinden kaynaklanmayan - hile ve- sahteciliklerin sonuçlarından, Müşterinin bağlı olduğu genel veya özel iletişim araç ve sistemlerinin işlememesinden veya arızalanmasından , bu nedenle Aracı Kurum tarafından gönderilen bildirimlerin Müşteri tarafından alınmamasından, internet vasıtası ile gelene veya aracı kurum tarafından müşteriye gönderilen bilgi talimat ve bildirimlerin değişik veya eksik iletilmiş olmasından doğacak sonuçlardan sorumlu olmayacağını kabul ve beyan ettiğinin belirtilmiş olduğu,Sözleşmenin 18. maddesinde: Müşterinin, kötü niyetli yazılımlar aracılığı ile veya Aracı Kurum tarafından sağlanmayan ve/veya desteklenmeyen üçüncü parti uygulamalar aracılığı ile yavaşlatılmış, durağan hale getirilmiş ve/veya Elektronik İşlem Platformu'na müdahale edilerek oluşturulmuş fiyatlar üzerinden işlem yapması ve söz konusu durumun Aracı Kurum tarafından tespit edilmesi halinde, söz konusu işlemlerin Aracı Kurum tarafından iptal edilebileceğini, bu pozisyonlardan oluşan kar/zararların silinebileceği ve aracı kurum nezdindeki hesabının Aracı Kurum tarafından işleme kapatılabileceğini kabul beyan ve taahhüt ettiği, Müşterinin fiyat sağlayıcılardan, fiyat besleme sistemiyle ilgili yani elektronik işlem platformuna yansıtılan fiyatların temin edildiği sistem sebebi ile yaşanan problemler nedeniyle kaldıraçlı alım satım araçlarının varlık/varlık çiftleri alım satım fiyatlarının Aracı Kurum''un sisteminde (Elektronik İşlem Platformu ve /veya Aracı Kurum tarafından fiyatların gösterildiği diğer kanallar) gösteriminde farklılıklar yaşanması durumunda ( piyasa fiyatına göre durağan ya da farklı fiyatlar) bilerek veya bilmeyerek, bu durumu avantaj haline getirerek, aslında durağan olan fiyatlar üzerinden kar sağlaması halinde, bahsi geçen tüm işlemlerin Aracı Kurum tarafından iptal edilebileceğini ve konuya dahil olan kar/zararların silineceğini kabul ve beyan ettiğinin düzenlendiği, Sözleşmenin 29. maddesinde; Müşterinin, Aracı Kurum nezdindeki hesabından açık pozisyonları için gereken teminatın dışındaki nakdi çekebileceği, Aracı Kurum'un müşterinin para çekme talebini en geç (2) iş günü içinde tam ve nakden yerine getireceği, Müşteri hesabından para ödemesi yapılabilmesi için, ilgili taraflarca imza edilmiş ve aracı kuruma sunulmuş yazılı para çekme talebinin gönderilmiş olması gerektiği, Aracı kurumca Müşterinin hesabındaki çekilebilir miktarı en geç 2 iş gününde yerine getireceğinin belirtildiği,Sözleşmenin 65. maddesinde; Bu Sözleşmeden ve sözleşme çerçevesinde gerçekleştirilen işlemlerden doğabilecek anlaşmazlık ve uyuşmazlıklarda Aracı Kurum'un defter ve kayıt belgelerinin Hukuk Muhakameleri Kanunu'nun 193. maddesi anlamında muteber ve geçerli delil niteliğinde olduğu, Müşterinin, Aracı Kurum yetkilileri ve personeli ile yapacağı telefon konuşmalarının kaydedilebileceğini ve bu kayıtların "Müşteri mutabakatını içeren kayıt" niteliğinde olduğunu ve münhasır delil niteliği taşıyacağını kabul ve beyan ettiğinin düzenlendiği tespit edilmiştir.İlk derece mahkemesince Sermaye Piyasası Kurulu Başuzman Hukukçusu Dr...., Sermaye Piyasası Borsa Uzmanı, Emekli Bankacı ... ve Yazılım Mühendisi Proje Yöneticisi ...'dan oluşan bilirkişi heyetince hazırlanan 15.03.2022 tarihli bilirkişi raporunda; Temmuz 2018 döneminden Temmuz 2020 dönemine kadar ... paritesinde hiç işlem gerçekleştirilmediği yönündeki davacı iddiasının doğru olmadığının, bu tarihler aralığında raporun 26, 27 ve 28. sayfalarında gösterilen tablodan da görüleceği üzere bir çok kez işlem yapıldığını, ancak bu işlem hacminin 27/07/2020 tarihinden itibaren daha da yoğunlaşmış olduğunu, hemen hemen her gün işlem yapıldığını, 27/07/2020 tarihinde 1 işlem, 28/07/2020 tarihinde 23 işlem, 29 Temmuz da 65 işlem , 30 Temmuzda 57 işlem, 31 Temmuz da 5 işlem, 3 Ağustos tarihinde 28 işlem, 4 Ağustos tarihinde 123 işlem, 5 Ağustos tarihinde 41 işlem, 06/08/2020 tarihinde ise 70 işlem gerçekleştirildiğini, gece saatlerinde de işlem yapılmaya devam edildiğini, 07/06/2020 tarihinde hesabına 100.000,00 USD teminat yatırdığını, bu teminat ile 10 katı daha fazla işlem yapabileceğini ve böylece işlem hacminin artacağının göz ardı edilmemesi gerektiğini, teminat hareketleri incelendiğinde, 31/12/2017 tarihinde 56.003,07 USD'lik bir teminat tutarının bulunduğunu, 05/06/2019 tarihinde 1.000,00 USD daha yatırdığını, 10/04/2020 tarihinde 761,09 USD, 07/06/2020 tarihinde ise 100.000,00 USD teminat yatırarak daha yüksek işlem hacimlerine imkan oluşturduğunu, 05/08/2020 tarihinde 104.500,00 USD teminat çekişi yaptığı, böylece toplam teminat tutarının 53.246,16 USD'ye düştüğünün tespit edildiğini, 27/07/2020 - 06/08/2020 aralığındaki 1 haftalık dönemde toplam 2.532,92 lotluk ... işlem gerçekleştirdiğini, Swap, yani yüklenme maliyeti ödemediği, 06/08/2020 tarihi ile bu tarihe kadar hesabında gerçekleştirdiği alım satım işlemleri sonucu toplamda 209.260,34 USD kazançlı çıktığı, hesabındaki mevcut teminat tutarı ile birlikte bu rakamın 262.524,50 USD toplamına ulaştığının tespit edildiğini, " IP adresi cryptolog rapor IP ..." adlı exel dökümanı içerisinde yer alan davalıya ait yaklaşık 2300 satır kayıttan , 2 işlem arası yalnızca 1 ve 2 saniye fark olan işlemler / emirler filtrelenerek bilirkişi raporundaki 30, 31, 32, 33, 34, 35. sayfalarında dökümünün yapıldığını, tabloda sarı renkli satırların iki işlem arasında bir saniye fark olanları, mavi renkli satırların ise iki işlem arasında iki saniye fark olanları gösterdiğini, raporun 36. sayfasında yer alan görüntü 2 incelendiğinde ; yeni bir limit emir oluşturmak için en kısa yolun klavyeden F9 tuşuna basmak olduğu, ardından açılan pencerede Anlık İşlem veya Bekleyen Emir seçilmesi gerektiği, akabinde diğer değerlerin ve değişkenlerin elle girilmesi gerektiği, ardından “Place/Gönder” butonuna tıklanması gerektiği, söz konusu işlemlerin toplam süresinin ilgili değerlerin girilmesine bağlı değişkenlik gösterebileceği, ancak elle girilmesi halinde en hızlı şekilde 3 saniyeden daha kısa sürmesinin mümkün olmadığının görüldüğünü, Raporun 36. sayfasında yer alan görüntü 3 incelendiğinde ; Piyasa Emri / Anlık Emir (Al/Sat) işlemlerinin ise ilgili değerin evvelden girilmiş olması halinde platform üzerindeki butonlara tek bir fare tıklamasıyla yapılabildiği görüldüğünden, anlık emirlerin 1 saniye veya daha kısa sürede oluşturulabildiğinin görüldüğünü, ekran görüntüsünün 1 demo/tatbikat işlemlerinden alıntılandığını, Tablo 1'de ise davalının girmiş olduğu bir anlık emir (market buy/sell) olmadığı, bilirkişi raporunun 37. sayfasında yer alan görüntü 4 incelendiğine; en kısa yoldan mevcut bir emirde değişiklik yapmak için ilgili emrin üzerine sağ tıklandığında açılan pencerede klavye ve/veya fare yordamıyla birtakım düzenlemelerin elle yapılmasının ardından "..." tıklanması gerektiği, akabinde işleminin gerçekleştiğine dair bir pencerenin daha kullanıcıya gösterildiği ve "OK" butonu ile kapatılabildiğinin görüldüğünü, işlemin tamamlanması için klavye ve/veya fare (e1) yordamıyla ilgili değerlerin girilmesi gerektiği, değerlerin ve işlemin değişkenliğine bağlı olarak işlem süresinin değişkenlik gösterebildiği, ancak en hızlı şekilde 3-4 saniyeden daha kısa sürmesinin mümkün olmadığının görüldüğünü, bilirkişi raporunun 38. sayfasında yer alan görüntü 5 incelendiğinde; en kısa yoldan mevcut bir emri silmek için emir satırının en sağındaki çarpı sembolüne tıklandığında ekranda bir pencere açıldığı ve buradaki "Delete" butonuna tıklanması gerektiği, akabinde silme işleminin gerçekleştiğine dair bir pencerenin daha kullanıcıya gösterildiği ve "OK" butonu ile kapatılabildiği, aynı pencerede "Modify"butonunun da mevcut olduğunun görüldüğünü, işlemin tamamlanması için klavye ve/veya fare yordamıyla en hızlı şekilde en az 2 saniye sürdüğünün görüldüğünü, neticede, Tablo 1'de yer alan işlemler/emirler incelendiğinde; birçok işlem türünde 1 saniye içinde gerçekleştirilmiş işlemlerin mevcut olduğu görüldüğünden, söz konusu emirlerin/işlemlerin insan eli ile gerçekleştirilemeyecek kadar hızlı olduğu, buna göre davalının gerçekleştirmiş olduğu işlemlerde otomatik emir işlemleri gerçekleştiren bir robot araç kullanılmış olduğu kanaatine varıldığını, davalı ve dava dışı ...'ın aynı cihazı peşi sıra farklı oturumları açtıklarının söylenebileceğini, ancak şifrelerini birbirleriyle veya 3. kişilerle paylaşıp paylaşmadıklarının tespit edilmediğini, davalının faaliyetlerinin hukuka aykırılık yaratıp yaratmadı irdelendiğinde, davacı Şirket ile davalı ... arasında 27.10.2016 tarihinde imzalanan Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi (KAS Çerçeve Sözleşmesi) m. 18'de, kötü niyetli yazılımlar aracılığı ile veya aracı Kurum tarafından sağlanmayan ve/veya desteklenmeyen üçüncü parti uygulamalar aracılığı ile yavaşlatılmış, durağan hale getirilmiş ve/veya Elektronik İşlem Platformu'na müdahale edilerek oluşturulmuş fiyatlar üzerinden (müşterinin) işlem yapması ve söz konusu durumun Aracı Kurum tarafından tespit edilmesi halinde söz konusu işlemlerin Aracı Kurum tarafından iptal edilebileceğinin, bu pozisyonlardan oluşan kar/zararların silinebileceğinin ve aracı kurum nezdindeki hesabının Aracı Kurum tarafından işleme kapatılabileceğinin müşteri-davalı tarafından kabul ve taahhüt edildiğinin görüldüğünü, esasen, bilgi işlem altyapısının kapasite ve güvenliği, müdahale ve diğer risklere karşı gerekli tedbirlerin alınmasının, yukarıda yer verildiği üzere , mevzuat ve basiretli bir iş adamı sıfatıyla (TTK. m.

18.davacı ... A.Ş.'nin üzerinde olduğunu, bu kapsamda, taraflar arasındaki KAS Çerçeve Sözleşmesi m. 18 hükmünün, üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilen müdahaleler sonucu oluşacak fiyat üzerinden işlem yapılması durumundaki davacı sorumluluğunu ortadan kaldırmadığını (TBK. m. 115), fakat, müşterinin kendisi tarafından kötü niyetli yazılımlar veya aracı Kurum tarafından sağlanmayan ve/veya desteklenmeyen üçüncü parti uygulamalar kullanılmak suretiyle işlem yapılması durumunda müşterinin sözleşme ilişkisini ihlal etmiş olacağını ve dolayısıyla sözleşmenin diğer tarafının davacıya karşı sorumluluğunun gündeme geleceğini (TBK 112), davalının piyasanın işleyişi ve risklerine karşı yeterli bilgiye sahip olduğunu, risklerin farkında olarak bilinçli işlem gerçekleştirdiğini, davalının hesabında bir çok işlem türünde 1 saniye içinde gerçekleştirilen işlemin mevcut olduğunu, söz konusu emirlerin/işlemlerin insan ile gerçekleştirilmeyecek kadar hızlı olduğunu, davalının gerçekleştirmiş olduğu işlemlerde otomatik emir işlemleri gerçekleştiren bir robot aracın kullanmış olduğu kanaatine varıldığını, ilgili işlem tarihinde söz konusu IP adresinin ... Şti tarafından servis edildiğini, davalının bizzat kendisinin gerçekleştirmiş olduğu işlemlerde robot araç kullanmış olduğu kanaatine varılmış olmakla, taraflar arasındaki sözleşmeyi ihlal ettiği ve davacı tarafından davalının işlemlerinin iptal edilebileceği sonucuna varıldığı yönünde görüş bildirildiği tespit edilmiştir.Bilirkişi raporuna karşı davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine aynı bilirkişi heyetinden alınan 26.10.2022 tarihli ek raporda; Davalının, itiraz dilekçesinde daha önce girilmiş olan emirlerin sistemden çağrılmak suretiyle fiyat değişikliği gerçekleştirilmesi hususunu iddiasını genişleterek slipaj ile açıkladığını, slipajın en kısa tanımıyla "fiyat kayması" olduğunu, slipajın "..." emirleriyle ilgisi olmadığını, kök raporda tablo-1'de görülen "..." işlemlerinin, davacı tarafından bizzat gerçekleştirilmiş işlemler olduğunu, fare ile sürükle bırak işlemleri her ne kadar diğer yöntemlere nazaran görece daha hızlı olsa da, kök raporda tablo-1'de yer verilen özellikle "..." işlemlerinin çok sayıda ve kısa süre aralıklarında gerçekleştirilmiş olmasının insan eliyle yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varıldığını, davalının 14/04/2022 tarihli itiraz dilekçesinin 2. sayfasında özetle; "...Kaldıraçlı işlemlerin gerçekleştirildiği işlem platformu MT4 programı, bilgisayara kurulurken bilgisayara çerezler atar. çerez atmayla ilgili uyarı, programı kurma dosyasına tıklandığında karşımıza gelir ve siz bu uyarıyı kabul ederseniz program bilgisayarınıza kurulur, Mt4 program çalıştığı sürece bilgisayar hakkında aracı kuruma bilgi aktarır..." şeklindeki beyanı ile MT4 platformunun bilgisayara çerez attığını iddia ettiğini, MT4'ün bir bilgisayar programı olup, bilgisayar programlarında çerezlerin bulunmayacağını, çerezlerin web sunucularının internet tarayıcılarına gönderdiği benzersiz tanımlayıcıları içeren küçük dosyalar olup, kaldı ki, MT4'ün kurulum aşamasında beliren son kullanıcı lisans anlaşması metninin hiçbir yerinde çerez uyarısı bulunmamakla birlikte, "..." ibaresinin dahi geçmediğini, davalının 07/06/2022 tarihli itiraz dilekçesinde özetle "...aynı firmada işlem yapan iki kişinin aynı internet ağına bağlanarak işlem yapması nasıl yasaklanabilir?" şeklinde beyanda bulunduğunu, kök raporda Tablo 2'de görüldüğü üzere, davalı ve dava dışı ... hesaplarından yakın tarih ve saatlerde, 185.122.201.42 adresli aynı IP'yi almış "..." ... no'lu aynı cihazdan ... platformunda işlem yapmış olduklarının, davalı ve dava dışı ...'ın aynı cihazda peşi sıra farklı oturumları (login) açtıklarının tespit edildiğinin, bu nedenle kök rapordaki görüşlerinde herhangi bir değişiklik olmadığını belirtmişlerdir.

G E R E K Ç E :Dava; taraflar arasında imzalanan Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi ve ... İşlemleri ilgili mevzuata aykırı davranılarak haksız şekilde kazanç sağlandığı iddiasına dayalı menfi tespit istemine ilişkindir.Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yargı yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi,

HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Mahkemece, davacı şirketin müşterisi olan davalı tarafından yapılan kaldıraçlı işlemlerde davacı tarafından III-37.1 sayılı Tebliğ'in 29. maddesi, taraflar arasındaki Kaldıraçlı Alım Satıma Aracılık Sözleşmesi'nin 18. maddesine dayanarak, bilirkişi heyeti tarafından davalının otomatik emir işlemleri gerçekleştiren robot araç kullandığının tespit edildiği, davalı - müşterinin sözleşme ilişkisini ihlal ettiği ve sözleşmeye göre davacı tarafından davalının işlemlerinin iptal edilebileceği ve oluşan tutarı davalıya ödememekte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.Ancak; Mahkeme tarafından gerekçe yapılan Sözleşmenin 18. maddesininde belirtilen müşterinin, kötü niyetli yazılımlar aracılığı ile veya Aracı Kurum tarafından sağlanmayan ve/veya desteklenmeyen üçüncü parti uygulamalar aracılığı ile yavaşlatılmış, durağan hale getirilmiş ve/veya Elektronik İşlem Platformu'na müdahale edilerek oluşturulmuş fiyatlar üzerinden işlem yapması koşullarının mevcut olup olmadığına dair bilirkişi kök ve ek raporunda açık bir tespite yer verilmediği, ayrıca davalının işlemlerin robot yazılıma gerek olmadan yapılabileceğine dair itirazları da dahil olmak üzere, bilirkişi raporlarına ciddi itirazlarda bulunmasına rağmen, bu itirazlarını karşılayacak şekilde yeni bir heyetten rapor alınmadan karar verilmesinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Tüm bu nedenlerle; Mahkemece eksik inceleme ile verildiği anlaşılan davanın kabulüne dair kararın kaldırılmasına, davalının alınan bilirkişi raporlarına işlemlerin robot yazılıma gerek olmadan yapılabileceğine dair itirazları da dahil olmak üzere yaptığı ciddi itirazları karşılayacak şekilde yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak, özellikle davalının davaya konu işlemlerinin yavaşlatılmış, durağan hale getirilmiş ve/veya Elektronik İşlem Platformu'na müdahale edilerek oluşturulmuş fiyatlar üzerinden yapılıp yapılmadığının açıklığa kavuşturulması, bu koşulların mevcut olmaması halinde, yalnızca robot yazılım kullanılmasının 18. maddenin uygulanması için yeterli olup olmayacağı konularında değerlendirme yapılması için dosyanın Mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

H Ü K Ü M:Yukarıda açıklanan nedenlerle:1-Davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 15/12/2022 tarihli 2021/184 E. - 2022/864 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,2-Yukarıdaki gerekçede belirtildiği şekilde yargılamaya devam olunmak üzere dosyanın, karar veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davalı tarafa iadesine,4-İstinaf yargılama giderleri olarak;a)Davalı avansından kullanıldığı anlaşılan; 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 144,00 TL (posta-teb-müz) masrafının davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,b)Davacı tarafça yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine,Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 20/11/2024 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.