1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Asıl ve birleşen davaların yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde; İstanbul ili, .... ilçesi, ..... ada, 3 parsel nolu arsanın maliki olan müvekkili ile davalı müteahhit firma arasında düzenlenen Bakırköy ... Noterliğinin 30/09/2010 tarih ve .... yevmiye sayılı Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin 6.maddesine göre sözleşme tarihinden itibaren 8 aylık ek süre dahil 44 aylık sürenin bitiminde inşaatın bitirilerek sözleşmeyle belirlenen bağımsız bölümlerin en geç 30/05/2014 tarihinde müvekkiline tesliminin gerektiğini, ancak davalının Büyükçekmece ... Noterliğinin 25/06/2013 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile ücbir sebeplerden kaynaklı 740 gün ek süre talebinde bulunduğunu, Kadıköy ... Noterliğinin 12/07/2013 tarihli ... yevmiye sayılı cevabi ihtarnamesiyle talep olunan 740 günden 590 günün mücbir sebep olarak kabul ettiklerini, müvekkiline teslimi gereken bağımsız bölümlerin teslim tarihinin en geç 10/12/2015 olacağını davalıya bildirdiklerini, geçen sürede müvekkiline teslim edilecek taşınmazların-blokların inşasına hiç başlanmaması nedeniyle davacı müvekkilinin Beyoğlu ... Noterliğinin 13/03/2015 tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesiyle teslimi gereken bağımsız bölümlerin süre nihayetinde teslim edilmemesi halinde gerek sözleşmeden ve gerekse yasalardan doğan haklarını kullanacağını davalıya bildirildiğini, Büyükçekmece ...Noterliğinin 03/04/2015 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalının çeşitli gerekçeler ileri sürerek sözleşmenin 6.maddesi gereğince 8 aylık ek süre ile mücbir sebeplerden kaynaklı 36 aylık süre olmak üzere toplam 44 ay ek sürenin kendilerine tanınması gerektiğini, bu nedenle teslim tarihinin 10/12/2015 olarak kabulünün mümkün olamayacağını iddia ettiklerini, ek süre talebinin kabul edilmediğinin Beyoğlu ... Noterliğinin 30/06/2015 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalıya tebliğ edildiğini, teslim tarihinin geçmesine rağmen müvekkiline teslimi gereken bağımsız bölümlerin teslim edilmediğini ileri sürerek taraflar arasında düzenlenen Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin 6.maddesi gereğince teslimde gecikilen her ay için davalının ödemekle yükümlü olduğu aylık 400.000,- USD kira kaybı tazminatından şimdilik gecikilen ilk ay için 400.000,- USD (1 USD 2.86 TL X 400.000,- USD = 1.144.000,- TL kira kaybı tazminatının temerrüt tarihiolan 10/01/2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap ve diğer dilekçelerinde; açılan davayı kabul etmediklerini, ruhsat alınma sürecinin gecikmesinin müvekkilinin kusurundan kaynaklanmadığını, inşaat çalışmalarına devam edildiği süreç içerisinde davacı arsa sahibinin sürekli yeni istek ve taleplerde bulunmaya devam ettiğini, taraflar arasında ek bir protokol yapıldığını, 04/04/2012 tarihinde inşaat çalışmalarının .... Belediyesi tarafından durdurulduğunu, 20/02/2013 tarihinde inşaat sözleşmesinin çatısının sıfırdan kurulduğunu, arsa sahibine imar edilecek olan bloklara bu protokol ile karar verildiğini, tadilat ruhsatının 04/06/2013 tarihinde onaylandığını, inşaat sözleşmesi süresinin aslında bu tarihten itibaren başlatılması gerektiğini, ruhsat onay aşamasının yaklaşık 8 ay sürdüğünü, bu sürenin de ek süre olarak imalat süresine eklenmesi gerektiğini, 4. ruhsatın ise 13/01/2015 tarihinde tadil edildiğini, ağır kış şartlarında çalışılamayan 4 aylık sürenin de imalat süresine eklenmesi gerektiğini, sonuç olarak inşaatın başlaması ve sürdürülmesi aşamalarında davacı arsa sahibinin proje değişikliği talepleri, bölgenin uzunca bir süre imara kapatılması, sonrasında imar oranlarının sürekli değişmesi, bu değişikliklerden davacı arsa sahibinin onayı ve lehe olan değişikliklerden faydalanması için sürekli inşaat ruhsatının değiştirilmek zorunda kalınması nedeniyle en son 02/07/2014 tarihinde nihai proje ve ruhsata davacı tarafın onay verdiğini, bu tarih gözetildiğinde müvekkilinin teslim konusunda temerrüte düşmediğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla sözleşmede kararlaştırılan aylık 400.000-USD tazminat miktarının fahiş olduğunu, müvekkilinin mahvına sebep olacak nitelikte bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili birleşen dosyadaki dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında Bakırköy .... Noterliği'nin 30/09/2010 tarih ve ... yevmiye numarasında kayıtlı ''Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'' akdedildiğini, işbu sözleşme ile taraflar; mülkiyet hakkı müvekkili şirkete ait İstanbul ili, ... İlçesi, ... ada, .... parsel nolu arsa niteliğindeki taşınmaz üzerine davalı müteahhit tarafından inşaat yapılması, inşaattaki bağımsız bölümlerin paylaşılması ve tüm bu hususlarla ilgili hak ve yükümlülükler hususunda anlaştıklarını, dava konusu taşınmazların müvekkili şirkete teslim tarihinin 10/01/2016 olduğunu ve davalı şirketin halen müvekkili şirkete teslim etmediğini, bu nedenle müvekkili şirketin kira kaybı tazminatı alacağı doğduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6. maddesi gereğince 44 aylık sürenin hesap edilmesi halinde; dava konusu bağımsız bölümlerin teslim tarihinin 30/05/2014 olduğunu, işbu teslim tarihi sözleşmeye uygun şekilde 10/01/2016 tarihine kadar uzadığını, 44 aylık inşaat süresinin bitiminin 30/05/2014 olmakla birlikte, davalının müvekkilinden sürenin uzatılması talebinde bulunduğunu, işbu süre uzatım taleplerinden sözleşmeye ve mevzuata uygun olanların müvekkili davacı şirket tarafından kabul olunduğunu, sözleşme dahilinde olmayan birtakım süre uzatımlar dahi davalı yana müvekkilinin iyi niyeti ile verildiğini, müvekkili tarafından kabul olunan ve davalı şirket tarafından öne sürülüp mevzuata ve sözleşmeye uygun olan süre uzatımları hesap edildiğinde en son teslim tarihinin 10/01/2016 olduğunu, davalı müteahhit firmanın davacı şirket aleyhine keşide ettiği Büyükçekmece .... Noterliği'nin 25/06/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile; imar mevzuatında meydana gelen değişiklik sebebiyle inşaatın ... Belediyesi tarafından durdurulmasından kaynaklı 420 gün, zabıta memurlarının müdahalelerinden kaynaklı 90 gün, 2011-2012 yılında kış aylarında çalışılamayan günlerden kaynaklı toplam 50 gün, ruhsata konu projelerin yeniden çizdirilmesi ve taşeron organizasyonu için geçen zamandan kaynaklı 180 gün olmak üzere toplam 740 günün teslim tarihi olan 30/05/2014 tarihine eklenmesi talebinde bulunduğunu, işbu süre uzatım talepli ihtarnameye karşı müvekkili şirket tarafından davalı aleyhine keşide edilen, Kadıköy .... Noterliği'nin 12/07/2013 tarihli ve ... yevmiye numaralı cevabi ihtarname ile 740 günlük uzatım talebinin 590 günü kabul edilerek, bu kabul doğrultusunda taşınmazların en geç 10/12/2015 tarihinde teslim edilmesi gerektiğinin davalı müteahhit firmaya bildirildiğini, müvekkili şirketin, davalı yanın kusurundan kaynaklanmayan, belediyenin mühürleme işleminden kaynaklanan 420 günü; zabıta memurları tarafından engellenmelerin inşaatı durdurma sayılmayacağına rağmen davalı yanın haksız işbu talebine dayalı 90 günü, 2011 ve 2012 kış aylarına ilişkin 50 günü kabul ettiğini, ancak yeni projelerin çizdirilmesi ve taşeron organizasyonunun sözleşmeye ve mevzuata göre süre uzatım olarak kabul edilmemesi ve tamamen davalı yanın kusurundan, iç ilişkisinden kaynaklanması sebebiyle kabulünün mümkün olmamasına rağmen, davalı yanın bu talebinin de 30 günlük kısmının müvekkili tarafından iyi niyetle kabul edildiğini, müvekkilincekabul olunan ek sürelerle birlikte dairelerin teslim tarihi 10/01/2016 olmasına rağmen, 2015 yılı Mart ayına gelinmesi ve davalının müvekkili şirkete düşen blokların inşasına hiç başlamadığını bunun üzerine; müvekkili şirketin , davalı aleyhine Beyoğlu .... Noterligi'nin 13/03/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek ek süre de dahil olmak üzere teslim süresinin yaklaştığını, süre nihayetinde teslim edilmemesi halinde uğranılan zararların tazmini için yasal yollara gidileceğini ihtaren davalıya bildirdiğini, müvekkili davacının işbu ihtarnamesi üzerine davalı yanın bu kere Büyükçekmece .... Noterliği'nin 03/04/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile gerekçeleri de belirtilerek 8 aylık ek sürenin de teslim tarihine eklenmesi gerektiğini ve teslim tarihinin 10/12/2015 olamayacağını davacı şirkete bildirdiğini, işbu ihtarnameye de müvekkili tarafından keşide olunan Beyoğlu .... Noterligi'nin 30/06/2015 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ''müvekkili davacı tarafından kabul olunan 590 günlük ek süre haricinde başka ek süre/tanınmayacağı, yeniden ek süre talebinin kabul olunmayacağı" şeklinde cevap verildiğini, sözleşmede belirlenen inşaat süresi (36 ay) sözleşmede belirlenen ek süre (8 ay) ve nihayetinde davalı şirket tarafından talep olunup davacı şirket tarafından kabul olunan ek süre (590 gün) sözleşme tarihine eklendiğinde, davalı şirket ile müvekkili şirket arasında akdedilen sözleşmeye göre dairelerin teslim tarihinin 10/01/2016 olduğunu, bu tarihte teslim gerçekleşmediğinden 11/02/2016 tarihinde muaccel hale gelen ilk ay kira kaybı tazminatına ilişkin olarak Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile dava açtıklarını, sonuç olarak davalarının dayanağı olan sözleşmenin tarafların kabulünde olması, sözleşmede dava konusu kira kaybı tazminatının açıkça kararlaştırılmış olması, davalı .... teslimde geciktiğinin ve davacı şirketin tazminata hak kazandığının , Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasına ait 16/08/2017 tarihli bilirkişi raporu ve davalı yanın keşide etmiş olduğu ihtarnameler ve delil listeleri ekinde sundukları belgelerle sabit olduğunu, bu nedenle İİK.'nun 257. maddesindeki yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmiş olması nazara alınarak ihtiyati haciz taleplerinin kabulü ile tensiben davalı şirket adına kayıtlı taşınmazlar üzerine teminatsız veya mahkemece uygun görülecek teminat mukabilinde ihtiyati haciz konulmasını, yargılama neticesinde taraflar arasında akdedilen Bakırköy .... Noterliği'nin 30/09/2010 tarih ve ... yevmiye numaralı ''Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nin 6. maddesi gereğince; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik teslimde gecikilen ikinci ay olan 10/02/2016 tarihine ilişkin olarak 10/03/2016 tarihinde muaccel olan kira kaybı tazminatından başlamak üzere 08/08/2017 tarihine kadar işlemiş/muaccel hale gelmiş tüm kira kaybı tazminatları olan aylık 400.000,00-USD'den hesap olunmak üzere (ödeme günündeki TCMB tarafından uygulanan efektif döviz kuru karşılığı) toplam 7.174.193,00-USD'nin (toplam 17 ay 29 günlük kira kaybı tazminatı), her kira kaybı tazminatının muaccel olduğu günden itibaren işleyecek devlet bankalarının bu döviz cinsinden bir yıllık mevduat hesabına uyguladığı en yüksek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili birleşen dosyada cevap dilekçesinde; taraflar arasında Bakırköy ....Noterliğinin 30/09/2010 tarih ... yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca inşaatın toplam süresinin 36 ay olduğunu, ancak yüklenici 36 ay içerisinde inşaatı tamamlayamaz ise kendisine sekiz aylık ek sürenin de verileceğinin sözleşmenin 6.maddesinde düzenlendiğini, yani sözleşme süresinin aslında 44 ay olduğunu, sözleşmenin imzası ve proje arasında arsa sahibinden kaynaklı dört aylık süre kaybı yaşandığını, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin her iki tarafa da borç yükleyen sözleşmeler olduğunu, bu çerçevede sözleşmenin yürütümü ve ifasının karşılıklı edimlerin süresinde ve sırası ile ifasına bağlı olduğunu, tarafların mutabık kalması üzerine sözleşmenin ifasına imkan veren tüm hükümlerin uygulanması için taraflar arasındaki yazışmalar ve onay süreçlerinin irdelenmesi ve bu sürelerin sözleşme süresine ilave edilmesi gerektiğini, bu sürecin tarafların 22/04/2011 tarihinde imzaladıkları tutanak ile devam ettiğini, bu tutanakta tarafların inşa edilecek hangi bloklarda hangi tarafın dairelerinin bulunduğuna karar verdiklerini, belediyeye yapılan başvrunun mevcut imar planına uygun bulunmadığı için reddedildiğini, bunun üzerine taraflarca tekrar proje ve etüd çalışmaları başlatıldığını ve nihateyinde 05/10/2011 tarihine imar planına uygn olacak şekilde tarafların mutabık kaldığını, kaybedilen bu 14 aylık sürenin inşaat süresine ekleneceğinin davacıya 13/10/2011 tarihli noter ihtarnamesi ile bildirildiğini, tarafların 30/11/2011 tarihinde yeni projeye uygun olarak kat karşılığı inşaat sözleşmesine ek sözleşme yaptıklarını, davacının tüm bu işlemlere itirazı olmadığını, 02/12/2011 tarihinde sözleşmenin ifasına uygun olarak inşaat ruhsatı alındığını, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin işbu ruhsat tarihi ile başlaması gerektiğini, alınan inşaat ruhsatına uygun olarak tarafların yeniden bir daire paylaşım planı yaptıklarını, akabinde ... Belediyesi tarafından inşaatın 04/04/2012 tarihinde durdurulduğunu, yerel belediye ve büyükşehir belediyesi arasındaki yetki karmaşasının uzun bir süre bölgede inşaat faaliyetlerinin sürdürülmesine engel olduğunu, bu sürenin neredeyse 30 ayı bulduğunu, 23/07/2012 tarihinde davacının 200.000 m² inşaat alanı üzerinden ruhsat başvurusu yapılması konusunda müvekkiline muvafakat verdiğini, müvekkilinin yeni projelerin çizilmesi ve tamamlanması sonrasında 05/10/2012 tarihinde belediyeye başvuru yaptığını, bir ay sonra ... Belediyesinin talebi kabul etmediğini, 20/02/2013 tarihinde tarafların tekrar biraraya geldiklerini, yeniden paylaşım planlaması yaptıklarını, tamamen arsa sahiplerinin ısrarı ve talepleri üzerine 4 bloğun sil baştan tasarlanıp ruhsata bağlanarak arsa sahiplerine verilmesi, kalan 4 bloğun yükleniciye verilmesi, ticari alanların ve imalatı biten 15 çeşit geniş dairenin ise tümünün yüklenicide kalması konusunda yeni bir protokol imzaladıklarını, taraflar arasında 30/09/2010-20/02/2013 tarihleri arasındaki tüm hukuki ilişkinin yeniden revize edildiğini, yapılan tüm değişiklik taleplerinin arsa sahibine talep ettiği dairelerin hazırlanabilmesi amacı ile yapıldığını, davacı arsa sahibinin değişiklik talepleri nedeniyle uzayan sürenin teslim süresine eklenmesi gerektiğini, avan projenin İBB tarafından onaylanmasından sonra 04/03/2013 tarihinde ... Belediyesine yeniden inşaat ruhsatı başvurusu yapıldığını, 28/03/2013 tarihinde ..... projenin ... Belediyesi tarafından onaylandığını, 05/04/2013 tarihinde durdurulan inşaat için ruhsatın yeniden verilmesi amacı ile ... Belediyesine başvurulduğunu, 04/06/2013 tarihinde inşaat ruhsatı tadil edilerek ruhsatın belediye tarafından onaylandığını, esasen taraflar arasındaki sözleşme süresinin bu tarihten itibaren işlemeye başlaması gerektiğini, imar mevzuatındaki değişiklikler nedeniyle ilave inşaat alanı elde edebilmek için ruhsatın tadil edilmesi için başvuru yapıldığını, tadil ruhsatının onaylandığını, bu geçen sürenin de sözleşme süresine eklenmesi gerektiğini, 08/08/2014 tarihinde kat irtifakları kurularak arsa sahibine tapularının teslim edildiğini, şantiyenin Çalışma ve İş Kurumu tarafından mühürlendiğini, sonrasında mühürleme işleminin kaldırıldığını, bu süreçte şantiye şefinin istifa ettiğini, yeni şantiye şefi göreve başladığı için ruhsatta tadilat yapıldığını, bu aşamada davacının ihtarname göndermeye başladığını, davacının 24/03/2016 tarihinde Bakırköy ... ATM'nin ... Esas sayılı dosyası ile bir aylık gecikme nedeniyle 400.000,00-USD kira kaybı tazminatı ödenmesi istemiyle dava açtığını, tarafların karşılıklı olarak sulh hukuk mahkemesinde tespit yaptırdıklarını, son olarak taşınmazların davacı tarafından 27/11/2017 tarihli tutanak ile teslim alındığını, davacının kendi edimini ifa etmediği için müvekkilinden edimlerini ifa etmesini bekleyemeyeceğini, sözleşmenin 11.maddesine göre arsa sahibi lehine tesis edilen teminat ipoteklerinin inşaatın belirli aşamalarında fek edileceğinin hüküm altına alındığını, B ve C bölümünün ancak Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesine ... Esas sayılı davanın açılması ile davacı tarafından fek edildiğini, 11/D ve E bölümündeki %20'lik dililmin ise halen fek edilmediğini, bu konuda ise taraflar arasında Bakırköy ... ATM'nin ... Esas sayılı dosyası ile devam eden dava bulunduğunu, arsa sahibinin söz konusu yükümlülüklerine aykırı davranması sonucu ortaya çıkan sürenin teslim süresine eklenmesi gerektiğini, davacının sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle müvekkilinin finansman sorunu yaşadığını, bankalara ve üçüncü kişilere borçlandığını, davacı lehine sözleşmenin 11/F maddesi uyarınca halen teminat altında bulunan bağımsız bölüm sayısının 49 olduğunu, bu bağımsız bölümlerin tümünün ticari alanda kaldığını, bu yerlerin maddi kıymetleri takdir edildiğinde davacının tüm taleplerinin fazlasıyla teminat altında olduğunun görüleceğini, ruhsat için yapılan başvuru ile başvurunun sonuçlanmasına ilişkin idare nezdinde geçen sürelerin sözleşmenin ifa süresine eklenmesi gerektiğini, yine kışın çalışılmayan sürelerin de teslim süresine eklenmesi gerektiğini, talep edilen gecikme tazminatının fahiş olduğunu, müvekkili şirketin ticari olarak mahvına sebep olacağını, mahkeme aksi kanaatte ise tazminat tutarının halihazırda davacının malik olduğu yerler oranında belirlenmesi gerektiğini, tapu kayıtları ile mülkiyeti 3.şahıslarda bulunan taşınmazlara yönelik tazminat talep edilemeyeceğini, bilirkişi marifetiyle kira bedeli tespiti yapılmasını talep ettiklerini, öncelikle tüm gecikme nedenlerinin değerlendirilmesi ve teslim süresinin yeniden hesaplanması, teslim anında kira kaybı tazminatı ödenmesi gerekecek ise bu tazminatın davacının sahip olduğu daire sayısının, tespit edilen fiili teslim tarihindeki sayıya oranlanmak suretiyle güncel rayiç kira tespitleri yapılarak tazminatın hesaplanması gerektiğini, asıl dava dosyasında alınan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hukuken mümkün olmadığını ileri sürerek davanın reddine, mahkeme aksi kanaatte ise fahiş ve müvekkilinin ekonomik olarak mahvına sebep verecek cezai şartın tenkisine karar verilmesini istemiştir.

İSTİNAF İLAMI ÖNCESİ;

Asıl dava; gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı geç teslim nedeniyle kira kaybı tazminatı istemine, Birleşen dava; gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine, bu sözleşmeye ek olarak yapılan protokollere dayalı geç teslim nedeni ile kira kaybı tazminatı istemine ilişkindir. Taraf vekilleri delil listeleriyle yazılı delillerini ibraz etmişler, diğer deliller mahkememizce toplanmıştır.

Asıl davada; Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine, iddia ve savunmalara, sunulan delillere göre (davacı arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerin) inşaatın teslim tarihinin hangi tarih olduğu, belirlenecek bu tarihe göre geç teslim olup olmadığı, geç teslim nedeniyle kira kaybı tazminatı talebinin yerinde olup olmadığı, sözleşmenin 6.maddesinde kararlaştırılan 400.000,- USD tazminatın fahiş olup olmadığından kaynaklandığı tespit edilmiştir.

İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkereye cevap verildiği, istenen bilgi ve belgelerin gönderildiği, incelenmesinde; ... sicil nolu ... Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.'nin ... Mahallesi ... Caddesi .... Sitesi A-4 Blok D:15 Kozyatağı-Kadıköy/İstanbul adresinde sicilde kayıtlı olduğu, şirket yetkilisinin ... olduğu, son tescilini 22/02/2016 tarihinde yaptırdığı, ... sicil nolu .... İnşaat Taahhüt Demir Gıda Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin ... Mahallesi .... Bulvarı .....Sokak No:20 .../İstanbul adresinde sicilde kayıtlı olduğu, şirket yetkililerinin ... ve .... oldukları, şirketin son tescilini 18/04/2016 tarihinde yaptırdığı anlaşılmıştır.

Asıl davada;

Davacı vekilinin Uyap üzerinden e-imzalı olarak gönderdiği 12/10/2016 tarihli dilekçesiyle ihtiyati haciz talebinde bulunduğu, mahkememizin 14/10/2016 tarih .... Esas sayılı heyet ara kararı ile talebin reddine karar verildiği, davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin reddine ilişkin heyet ara kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurduğu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin ....Hukuk Dairesinin 07/12/2016 tarih ...Esas , ... Karar sayılı ilamı ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verildiği, kararın taraf vekillerine 12/12/2016 tarihinde tebliğe çıkartıldığı anlaşılmıştır.

Asıl davada; davacının ilamsız icra takibi yapması ve takibin itiraz üzerine durması nedeniyle itirazın iptali davası açabileceği gibi tazminat (alacak) davası da açabileceği, duran icra takibi ile tazminat davasının derdestlik itirazına konu olamayacağından davalı yanın derdestlik itirazının reddine karar verilmiştir.

Asıl davada; davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebi değerlendirildiğinde; davanın konusunun geç teslim iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkin olduğu,

HMK.nun 389.maddesine göre ihtiyati tedbirin ancak uyuşmazlık konusu hakkında verilebileceği, tedbir konulması istenilen davalıya ait taşınmazların davanın konusunu oluşturmadığı nedeniyle yasal şartlara uygun olmayan davacı yanın ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

Bakırköy ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasının Uyap örneği celp edilmiş, incelenmesinde; tapu iptali ve tescil istemi ile 01/08/2016 tarihinde davacı ... Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.tarafından davalı .... Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.aleyhine dava açıldığı, yapılan yargılama sonunda; davanın kabulü ile davalı adına kayıtlı ... Köyü ..... ada .... parsel sayılı kat irtifaklı taşınmazda bulunan B1 Blok 1, 2 ve 11 bağımsız bölüm nolu taşınmazlar ile E blokta 2, 3, 12, 13, 14, 15,16,17 ve 18 bağımsız bölüm nolu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verildiği, dosyanın istinaf aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasının Uyap örneği celp edilmiş, incelenmesinde; emlak vergisinden kaynaklanan alacak istemi ile 27/03/2018 tarihinde davacı .... Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.tarafından davalı.... . Gıda Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.aleyhine dava açıldığı, dosyanın bilirkişiye tevdii edildiği, derdest olduğu anlaşılmıştır. Bayındırlık Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünün 07/07/1982 tarih /..... sayılı yazısında; yazı ekinde gönderilen İl ve İlçelerde Çalışılmayan günler listesinde İstanbul ve İlçeleri için çalışılmayacak günler 1 Ocak-1 Mart arası 60 gün olduğu görülmüştür. ... Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün 30/12/2016 tarih ... sayılı yazısında; söz konusu ... ada, ..... parsel sayılı yere ait yapılan imar arşiv dosyası incelemesinde; A-B1-B2-B3-C-D1-D2-E-G bloklarına ait 10/03/2014 tarih ve ... sayılı imar durumu, 13/01/2015 tarih ve ... sayılı tadilat ruhsatları ve mimari projelerinin bulunduğu ve yazı ekinde gönderildiği belirtilmiştir. ...

Tapu Müdürlüğüne yazılan müzekkereye cevap verilmiş, istenen bilgi ve belgeler gönderilmiştir. Bakırköy .... Noterliğinin 30.09.2010 tarih ... numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde; "Arsa Sahibi: ... SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ.(Temsilen ...), Müteahhit: ... SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ (Temsilen: ...) , Konu: Müteahhidin arsa sahibine ait İstanbul İli, ... İlçesi, .... ada,.... nolu parselde kayıtlı 32.356,40m2 büyüklüğündeki arsanın üzerine imar durumunun vereceği maksimum izin doğrultusunda bağımsız bölümler inşa etmesi Sözleşme Bedeli: 11.324.740,00 TL , Arsa Emlak Vergisi Beyan Değeri: 11.324.740,00 TL ,İnşaatın Süresi Ve Ruhsat: Sözleşmenin taraflarca imzalanmasını müteakiben etüt alışmalarına başlanacaktır. ... Proje en geç 45 gün içinde hazırlanıp belediyeden onay alınacaktır. Arsa sahibi ve müteahhit mutabık kaldıkları etütten sonra proje çalışmalarına aşlanacak ve ilgili belediyeye sunulacaktır. İnşaat ruhsatı sözleşme tarihinden itibaren 100 gün çerisinde müteahhit tarafından alınacaktır. İnşaatın toplam süresi sözleşme tarihinden itibaren 6 aydır. Ancak müteahhit 36 ay içerisinde tamamlayamazsa yazılı talebi halinde 8 ay ek süre erilecektir. Ayrıca mücbir sebepler ve çalışılmayan günlerde bu süreye eklenecektir. Ayrıca inşaat ruhsatının alınması ve inşaata başlanılmasından sonra ilgili kurumlar tarafından açılacak ruhsata ve imara yönelik iptal ve durdurma davaları gibi nedenlerle çalışılamayan günler inşaat süresine eklenecek mücbir sebeplerden sayılacaktır. Resmi kurumların kabul ettiği ülkemizi ilgilendiren ekonomik krizlerin projeye yansıyan Arsa Sahibinin uygun göreceği süresi, süre zatımı olarak müteahhide verilecektir. İnşaat toplam 44 aylık süre içerisinde bitirilmediği takdirde Müteahhit arsa sahibine gecikilen her için 400.000 USD kira kaybı tazminatı öder. Tazminat gecikilen her ayın sonunda ihtara gerek kalmaksızın nakden ve defaten ödenecektir. "yer almaktadır.

Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda: "Yargıtay, çoğu bitmiş inşaatlarda sözleşmenin sona erdirilmesi halinde geçmişe etkili dönme yerine ileriye etkili fesih sonuçlarını uygulamaktadır (Öz, s. 180 vd.). Sözleşmeden dönme ile birlikte ceza koşulu da ortadan kalkarken, *« leşmenin feshi ise borç ilişkisini ileriye etkili olarak ortadan kaldırdığından, fesih beyanından önce gerçekleşen borç ihlali ceza koşulu isteme hakkını doğurmuşsa, fesih bunu etkilemez.” (Köksal Kocaağa: Ceza Koşulu (Sözleşme Cezası), 2. bası, Ankara 2018, s. 169). Eldeki uyuşmazlıkta kök raporumuzda inşaatın tüm bloklarda 9695 oranında tamamlandığı belirlendiğinden fesih sonuçları uygulanacak ve yukarıda muaccel olduğunu belirlediğimiz ceza alacağı bundan etkilenmeyecektir.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin ... E. ... sayılı kararında, “Mahkemece cezai şarttan ekonomik mahva neden olacağı gerekçesi ile indirim yapılmış ise de uygulanan indirim oranına dair somut bir dayanağa ve gerekçeye yer verilmemiştir. Bu konuda ölçüye esas olacak şekilde gerekmesi halinde aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak dayanağı ve gerekçesi belirtilerek indirim uygulanması gerekir. Mahkemece herhangi bir dayanak gösterilmeden, gerekçe belirtilmeden cezai şarttan indirim yapılması uygun olmamıştır.” şeklinde hüküm kurulmuştur. Daha önceki raporlarımızda da ifade ettiğimiz üzere, indirimin miktarı Sayın Mahkemenizce takdir edilecektir. Bu nedenle yalnızca bu husustaki ilkelere işaret edeceğiz. Ceza miktarının aşırılığının belirlenmesine yönelik önceki raporlarımızda yer verdiğimiz kıstaslar değerlendirilmeli, alacaklının haklı menfaatlerinin karşılanması ve borçlunun aşırı ceza koşulu altında ezilmemesi için uygun bir miktar belirlenmelidir (Kocaağa, s. 369-370). “Ceza koşulunun indirileceği uygun miktar tespit edilirken, öncelikle ceza koşulunun amacının göz önünde bulundurulması gerekir. Çünkü ceza koşulunun borçluyu ifaya zorlamak suretiyle asıl borcun ifasını teminat altına alma veya tazminatı önceden götürü olarak belirleme amacının bulunmasına göre, aşırılığın derecesi de farklılık gösterir. Ceza koşulu kararlaştırılmasında, alacaklının uğrayacağı zararın tazmini yanında, borçlu üzerinde psikolojik baskı oluşturulmak suretiyle onu ifaya zorlama amacı da güdülmüş olabilir. Hakim, aşırı ve hakkaniyete aykırı gördüğü ceza koşulu miktarını makul bir düzeye indirmeye yetkili ve görevli ise de, bunu yaparken, ceza koşulunun borçluyu borcunu ifaya zorlama amacını da dikkate almalıdır. Özellikle ceza koşulu tutarının alacaklının uğradığı zarardan fazla olması, tek başına bir indirim sebebi değildir. Böyle bir durumda ceza koşulu ile alacaklının menfaatleri (zararı) arasında denge sağlamaya çalışmak, alacaklının ceza koşulu kararlaştırmadaki amacına ters düşer. Bu nedenle ceza koşulunun, zarar miktarına kadar indirilmesi ve alacaklının hiçbir zararının bulunmaması halinde tamamen ortadan kaldırılması mümkün değildir. Çünkü hakime aşırı ceza koşulunu indirme yetkisi, ceza koşulu miktarının zarar miktarına uydurulması amacıyla değil, borçlunun istismarına engel olunması amacıyla verilmiştir.” (Kocaağa, s. 370). Neticeten, ceza alacağında yapılacak indirim miktarı, önceki raporlarımızda yer verdiğimiz aşırılığın belirlenmesine yönelik ölçütler ve yukarıda işaret ettiğimiz ilkeler çerçevesinde Sayın Mahkemenizce takdir edilecektir. Önemle vurgulanmalıdır ki, yapılacak indirim, cezayı adeta bir tazminat alacağına indirgeyecek düzeyde olmamalıdır (Yarg. HGK 2.2.2005, E. 2004/9-759, K. 2005/9; Yarg.

6.H.D. 12.9.2013, E. 2013/679, K. 2013/12298; Yarg. HGK 27.3.2013, E. 2012/13-821, K. 2013/409, Yarg.

3.H.D. 4.2.2021, E. 2020/6904, K. 2021/921). " sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir. 16/08/2017 tarihli bilirkişi raporunda; davalı şirketin 31/12/2016 tarihinde ticari defterlerine yansımayan satışı yapılmayan kaç adet dairesinin olduğunun, bu tarih itibariyle satışı yapılmayan dairelerin tamamlanma oranının ve yine satışı yapılmayan dairelerin tamamlanma oranı ile satışı halinde bu daire satışlarından ne kadar gelir elde edebileceğinin bilinmesi gerektiğinden dava tarihi itibariyle geriye dönük bir tespit yapılmasının imkanı olmadığı, dosyanın mevcut hali ve davalı şirketin kaydı değerli verileri üzerinden yapılan hesaplamaya göre davalı şirketin ödeyebileceği bir aylık gecikme tazminat tutarının 1.000.750,79 TL olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. 08/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda; 26/08/2017 tarihli kök raporda yer alan görüşlerden farklı bir görüşe ulaşılamadığı, davacının talep edebileceği 1 aylık tazminatın 1.000.750,79 TL olduğu, kök raporda belirtilen şirketin gerçek ödeme gücünün görülmesi için, maliyetine katlandığı ancak karşılığında henüz gelir olarak kayıt edilmeyen dairelerin bedelinin tespit edilerek, rayiç değerli öz kaynaklarının tespiti gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı bildlirilmiştir. 23/08/2019 tarihli bilirkişi raporunda; Taraflar arasındaki sözleşmenin teslim süresinin 20/07/2016 tarihine kadar uzatılabileceği, bu tarihi aşan süre nedeniyle davalının kira cezai şart tazminatı ödemesi gerektiği, davalının temerrüdünün heyetçe belirlenen teslim tarihi olan 20.07.2016 tarihinden bir ay sonra 20.08.2016 tarihi itibariyle oluştuğu, asıl davada belirtilen tarihlerde davalının teslim yükümlülüğü henüz doğmadığından, asıl davada davacının tazminat talebinin yerinde olmadığı, birleşen davada davacının 20/07/2016 tarihinden önceki aylara ilişkin tazminat talebinin de yerinde olmadığı, davalının teslim yükümlülüğünü 20/07/2016 tarihine kadar yerine getirmesi gerekirken 08/08/2017 tarihinde yerine getirmesi nedeniyle; 20/07/2016 ile 08/08/2017 tarihleri arasındaki kira kaybından kaynaklanan cezai şart tazminatını talep edebileceği, 384 günlük gecikmeyle oluşan toplam cezai şart miktarının 5.120,000-USD olduğu, bu cezai şart alacağına dava tarihi olan 29/01/2018’e kadar faiz uygulandığında talep edilebilecek faiz tutarının da

538.218,52-USD olarak hesaplanabileceği, hesaplanan cezai şart miktarının TL karşılığının 19.197.440-TL olduğu, bu miktarın ödenmesi halinde davalı şirketin borca batık hale geleceği, dairelerin geç teslim edilmesi nedeniyle davalının ödemesi gereken kira kaybından kaynaklanan gecikme tazminatının 2+1 daireler için toplam: 2.178.552,00TL, 1+1 daireler için toplam: 962.936,00TL, Genel toplam:3.141.168,00TL olarak tespit edildiği, sözleşmede öngörülen 400.000 USD’lik cezai şart miktarının davalı şirketin mahvına sebebiyet vereceğinin kabul edilmesi gerektiği, bilirkişi Heyeti tarafından güncel kira tazminat bedeli olarak hesaplanan 3.141.168,00 TL’nin dava tarihi itibariyle döviz karşılığı olan 837.756-USD’nin makul cezai şart olacağı, ancak cari kur dikkate alındığında cezai şartın 545.000-USD olarak talep edilebileceği, dolayısıyla güncel ve dava tarihine göre yukarıda tespit edilen kira bedellerinin davacının gerçek zararlarını karşılayacağı dikkate alınarak, gecikmeden kaynaklanan cezai şart tazminatı olarak, davalının mahvına da yol açmayacak olan tazminat olarak tespit edilen bu bedellere hükmedilmesi sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

20/12/2019 tarihli bilirkişi raporunda; Taraflar arasındaki sözleşmenin teslim süresinin 20/07/2016 tarihine kadar uzatılabileceği, bu tarihi aşan süre nedeniyle davalının kira cezai şart tazminatı ödemesi gerektiği, davacının temerrüdünün heyetçe belirlenen teslim tarihi olan 20/07/2016 tarihinden bir ay sonra 20/08/2016 tarihi itibariyle oluştuğu, asıl davada belirtilen tarihlerde davalının teslim yükümlülüğü henüz doğmadığından, asıl davada davacının tazminat talebinin yerinde olmadığı, birleşen davada davacının 20/07/2016 tarihinden önceki aylara ilişkin tazminat talebinin de yerinde olmadığı, davalının teslim yükümlülüğünü 20/07/2016 tarihine kadar yerine getirmesi gerekirken 08/08/2017 tarihinde yerine getirmesi nedeniyle; 20/07/2016 ile 08/08/2017 tarihleri arasındaki kira kaybından kaynaklanan cezai şart tazminatını talep edebileceği, 384 günlük gecikmeyle oluşan toplam cezai şart miktarının 5.120,000-USD olduğu, bu cezai şart alacağına dava tarihi olan 29/01/2018’e kadar faiz uygulandığında talep edilebilecek faiz tutarının da

538.218,52USD olarak hesaplanabileceği, hesaplanan cezai şart miktarının TL karşılığının 19.197.440-TL olduğu, bu miktarın ödenmesi halinde davalı şirketin borca batık hale geleceği, dairelerin geç teslim edilmesi nedeniyle davalının ödemesi gereken kira kaybından kaynaklanan gecikme tazminatının 2+1 daireler için toplam: 2.178.552,00TL, 1+1 daireler için toplam: 962.936,00TL, Genel toplam:

3.141.168,00TL olarak tespit edildiği, -Sözleşmede öngörülen 400.000 USD’lik cezai şart miktarının davalı şirketin mahvına sebebiyet vereceğinin kabul edilmesi gerektiği, Bilirkişi Heyeti tarafından güncel kira tazminat bedeli olarak hesaplanan 3.141.168,00 TL’nin dava tarihi itibariyle döviz karşılığı olan 837.756-USD’nin makul cezai şart olacağı, davacının davalı şirketin rayiç bilançosu esas alınarak cezai şartın tespit edilmesi davalı şirketin bilançosunun rayiç değerlere göre tespit edilmesi gerektiği şeklindeki itirazının, somut olayda uygulanamayacağı, zira işbu davanın hisse/pay değer tespiti ve/veya ortaklıktan çıkma payının hesaplanması olmadığı, davacının Yargıtay uygulaması bu yöndedir şeklindeki itirazına dayanak sunamadığı, zira somut olayla ilgili Yargıtay kararı bulunmadığından, bu nedenle kök raporda yer alan miktarın kadri marufunda haddi layığında olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Tarafların itirazlarının tek tek değerlendirilmesi alınan 1. ve 2. raporlar arasındaki çelişkinin irdelenmesi ve tüm dosya kapsamı itibari ile: tarafların iddia ve savunmalarının, birleşen dosyadaki talep ve dosyadaki delillerin değerlendirilmesi. ön inceleme duruşmasında tespit edilen uyuşmazlık konularının halli için taraflar arasındaki gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi de dikkate alınmak suretiyle dava konusu edilen İstanbul ili, ... ilçesi, ... ada, .... parsel nolu taşınmazda inşa edilen inşaatta bilirkişiler marifetiyle keşfen inceleme yapılmak suretiyle taraflar arasında akdedilen gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davacı arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerin davacıya teslim tarihinin ne zaman olduğu, bu sürenin dosyada mübrez belge ve bilgiler doğrultusunda hangi tarihe kadar uzamış sayılacağı, davalı yanın teslim süresinin uzatılmasını gerektirir nitelikte olduğunu belirterek mücbir sebep olarak değerlendirilmesini, istediği hususların hangilerinin mücbir sebep olarak kabul edilebileceği. bu bağlamda avan proje ileri sürülen gecikmenin hangi taraftan kaynaklı olduğu, bu gecikmenin süre uzatım nedeni olup olmayacağı, ruhsat onay sürelerinin süre uzatım sebebi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, kış aylarında hava koşullarından dolayı çalışılmayan günlerin teslim tarihi süresine eklenmesinin gerekip gerekmediği, İŞKUR nedeniyle çalışılamadığı belirtilen günlerin süre uzatım sebebi olup olamayacağı, davalı yanın ruhsat onayı için belediyeye yapmış olduğu başvurunun reddedilmesinin sözleşme hükümlerine göre teslim süresinin uzatılması gerekçesi olup olamayacağı, tadilat ruhsat onayına kadar geçen sürenin davalı lehine teslim tarihinin uzaması sebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği, şantiye şefinin istifasının, Çalışma ve İş kurumunca yapılan mühürleme nedenlerinin ruhsata konu projelerin yeniden çizdirilmesi ve taşeronun organizasyonu için gereken sürelerin, belediye tarafından yapılan mühürlemenin, zabıta müdahalelerinin süre uzatım sebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği, davacı arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerin halihazırda tamamlanma oranının, toplam inşaatın ne kadarlık kısmının tamamlandığının. teslim süresinin uzatılması mümkün ise uzatılmış şekilde teslim süresinin tespiti, buna göre teslimde gecikme olup olmadığı, gecikme var ise kira kaybı tazminatı talep edilip edilemeyeceği, davalı şirketin ticari defter ve kayıtları da incelenmek suretiyle aylık 400.000-usd Kira Kaybı Tazminatının birleşen Dosyadaki Talepler Dikkate Alınarak (10/02/2016 Tarihine İlişkin Olarak 10/03/2016 Tarihinde Muaccel Olan Kira Kaybı Tazminatından Başlamak üzere 08/08/2017 Tarihine Kadar İşlenmiş/muaccel Hale Gelmiş Tüm Kira kaybı Tazminatları) ekonomik durumu itibariyle davalı şirketin mahvına sebebiyet verip vermeyeceği hususunun Yargıtay’ın müstekar içtihatlarına göre şirketin mevcut kayıtları, ulaşılabilecek tapu, trafik, banka, vergi daireleri, sanayi ve ticaret odaları, ticaret sicil kayıtları gibi hakkında bilgi sunacakları bilgi ve belgeler, varlık kalemlerinin rayiç alınabilecek belgeler, tarafların değerleri uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla değerlendirilerek, davalı şirketin kapasitesi, maddi gücü, söz konusu cezanın tahsili halinde davalının eskiden olduğu gibi ticari hayatını sürdürüp sürdüremeyeceği hususları dikkate alınarak bu durumun davalının ekonomik mahvına sebebiyet verecek ise hangi oranda indirim yapılabileceği hususlarında ayrıntılı, denetime elverişli, gerekçeli yeni bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiş, 09/02/2021 tarihli raporda; davalı şirketin ek süre yönünden itirazlarının değerlendirilebilmesi için ... belediyesinden davalının ilk avan proje ve ruhsat talep başvuru tarihinin öğrenilmesi, meteoroloji il müdürlüğünden 2014-2015 kış aylarında Beylikdüzü ilçesinde +5 derecenin altına düşen günlerin istenerek dosyaya eklenmesi ile uzatım sebebi olarak değerlendirilebileceği, dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre teslim tarihinin 10.01.2016 tarihi olarak hesaplandığı, fiili teslim tarihinin 08.08.2017 tarihli keşif günü olduğu, asıl davada sözleşmeye göre gecikme cezası 400.000,00USD dava tarihi 24.03.2016 itibari ile Türk Lirası karşılığı 1.150.760,00TL, Birleşen davada sözleşmeye göre gecikme cezası

6.800.000,00USD dava tarihi 29.01.2018 itibari ile 6.800.000,00USD x3,7701TL/USD=25.636.680,00TL olmak üzere toplam 26.787.440,00TL olarak hesaplandığı, cezai şartın davalının özvarlığından büyük olması nedeni ile ödenmesi halinde şirketin borca batık olacağı, buna göre dava konusu cezai şart alacağı miktarının davalının iktisaden mahvına sebep olacağı, sözleşmede yazan aylık gecikme tutarının şirketin mahvına sebep olacağı kanaatine varılması durumunda, gelir kaybının kira kaybı olması nedeni ile kira kaybının toplam 4.777.276,00TL olarak hesaplandığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Tarafların rapora itirazlarının tek tek değerlendirilmesi ve Meteoroloji müdürlüğünden gelecek yazı cevabına göre 2013 ila 2015 yılları baz alınarak + 5 derecenin altında olan günle var ise bu hava koşularının inşaat faaliyetlerine engel olup olmayacağı ve bu hususun mücbir sebep sayılıp sayılmayacağı hususlarının değerlendirilerek davalı yüklenici lehine eklenmesi gereken süre olup olmadığı ve dava tarihi itibariyle ekonomik bakımından davalı şirketin mahvına sebebiyet verip vermeyeceği hususunun Yargıtayın müstekar içtihatlarına göre şirketin mevcut kayıtları, ulaşılabilecek tapu, trafik, banka, vergi daireleri, sanayi ve ticaret odaları, ticaret sicil kayıtları gibi hakkında bilgi alınabilecek belgeler, tarafların sunacakları bilgi ve belgeler, varlık kalemlerinin rayiç değerleri uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla değerlendirilerek, davalı şirketin kapasitesi, maddi gücü, söz konusu cezanın tahsili halinde davalının eskiden olduğu gibi ticari hayatını sürdürüp sürdüremeyeceği, hususları dikkate alınarak bu durumun davalının ekonomik mahvına sebebiyet verecek ise hangi oranda indirim yapılabileceği hususlarında ayrıntılı, denetime elverişli, gerekçeli ek rapor alınmasına karar verilmiş, 26/07/2021 tarihli ek raporda; mahkemece +5 derece altına düşen günlerin mücbir sebep sayılması durumunda kök raporda tespit edilen 10.01.2016 tarihine 116 gün eklenerek teslim tarihi 5.05.2016 olarak hesaplandığı, Teslim tarihinin 05/05/2016 tarihi olarak hesaplandığı, fiili teslim tarihinin 08.08.2017 tarihli keşif günü olduğu, asıl davada dava tarihi 24.03.2016 itibari gecikme cezası bulunmadığı, Birleşen davada sözleşmeye göre gecikme cezası 6.000.000,00 USD dava tarihi 29.01.2018 itibari ile 6.000.000,00 USDx3,7701TL/USD= 22.620.600,00TL olarak hesaplandığı, cezai şartın davalının özvarlığından büyük olması nedeni ile ödenmesi halinde şirketin borca batık olacağı, buna göre dava konusu cezai şart alacağı miktarının davalının iktisaden mahvına sebep olacağı, sözleşmede yazan aylık gecikme tutarının şirketin mahvına sebep olacağı kanaatine varılması durumunda, gelir kaybının kira kaybı olması nedeni ile kira kaybının toplam 3.825.146,00TL olarak hesaplandığı, ceza miktarının hangi seviyeye indirileceği konusunda takdir yetkisinin, raporlarımızda ve bütün dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler ışığında mahkemede olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde,Uyuşmazlığa konu Bakırköy .... Noterliğinin 30.09.2010 tarih ... numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde; Arsa Sahibi: ... SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ.(Temsilen Ahmet Melikoğlu) Müteahhit: .... TAAH. DEMİR GIDA TUR.SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ (Temsilen: ....) Konu: Müteahhidin arsa sahibine ait İstanbul İli, ... İlçesi, ... ada,3 nolu parselde kayıtlı 32.356,40m2 büyüklüğündeki arsanın üzerine imar durumunun vereceği maksimum izin doğrultusunda bağımsız bölümler inşa etmesi Sözleşme Bedeli: 11.324.740,00 TL belirlenmiştir.

İnşaatın Süresi Ve Ruhsat: Sözleşmenin taraflarca imzalanmasını müteakiben etüt çalışmalarına başlanacaktır. .... Proje en geç 45 gün içinde hazırlanıp belediyeden onay alınacaktır. Arsa sahibi ve müteahhit mutabık kaldıkları etütten sonra proje çalışmalarına başlanacak ve ilgili belediyeye sunulacaktır. İnşaat ruhsatı sözleşme tarihinden itibaren 100 gün içerisinde müteahhit tarafından alınacaktır. İnşaatın toplam süresi sözleşme tarihinden itibaren 36 aydır. Ancak müteahhit 36 ay içerisinde tamamlayamazsa yazılı talebi halinde 8 ay ek süre verilecektir. Ayrıca mücbir sebepler ve çalışılmayan günlerde bu süreye eklenecektir. Ayrıca inşaat ruhsatının alınması ve inşaata başlanılmasından sonra ilgili kurumlar tarafından açılacak ruhsata ve imara yönelik iptal ve durdurma davaları gibi nedenlerle çalışılamayan günler inşaat süresine eklenecek mücbir sebeplerden sayılacaktır. Resmi kurumların kabul ettiği ülkemizi ilgilendiren ekonomik krizlerin projeye yansıyan Arsa Sahibinin uygun göreceği süresi, süre uzatımı olarak müteahhide verilecektir. İnşaat toplam 44 aylık süre içerisinde bitirilmediği takdirde Müteahhit arsa sahibine gecikilen her için 400.000 USD kira kaybı tazminatı öder. Tazminat gecikilen her ayın sonunda ihtara gerek kalmaksızın nakden ve defaten ödenecektir.

Asıl ve birleşen dosyalardaki dava açılma nedeni Düzenleme şeklinde gayri menkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı olarak davalının süresinde teslim noktasında temerrüde düşüp düşmediği ve sözleşmede yer alan cezai şart alacağından sorumlu olup olmadığı hususu yargılamanın konusudur.

HMK'nun 266.madde uyarınca konunun teknik ve özel bilgiyi gerektirdiği açık olup mahkememizce birden fazla bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

16.08.2017 tarihli bilirkişi raporunda keşif tarihindeki tamamlanma oranları B1 Blok, B2 Blok, B3 Blok %98, E blok %90 olarak tespit edilmiştir. 23.08.2019 tarihli bilirkişi raporunda tamamlanma oranları tespit edilmemiştir. Tamamlanma oranı belirlenirken yapı kullanım izin belgesinin değerlendirilmediği görülmüştür. Hükme esas alınan son bilirkişi heyetince yapılan keşif tarihinde inşai faaliyetin tamamlandığı görülmüştür. Dosya kapsamında yapı kullanım izin belgesine rastlanılmaması nedeni ile yapı kullanım izin belgesinin alınması ve kat mülkiyetine geçişin eksik olduğu gözetildiğinde tüm bloklarda tamamlanma oranının %95 olacağı tespit edilmiştir.

Davalı yüklenici iş bu davalardaki savunmalarında , teslime hazır olduğu tarihi 02.06.2017 olarak davacıya bildirdiğini, teslim alınmaması nedeni ile mahkeme yoluna gidildiğini, 02.06.2017-08.08.2017 arasındaki süreçten sorumlu olmadığını beyan etmişse de, bu hususta 20.12.2019 tarihli bilirkişi ek raporunda ifade edildiği üzere, Büyükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesi ...

D. İş dosyasına sunulan 07.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda yer verilen “yapımı devam eden inşaat alanının peyzaj ve çevre düzenlemesinin tamamlanmadığı ve kullanıma hazır konumda olmadığı, ayrıca dava konusu bloklar olan B1, B2, B3 ve E blokların yukarıda detaylandırılan eksiklikler neticesinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve anahtar teslim kavramına uygun olarak teslime hazır olmadığı” yönündeki tespitler karşısında, 23.08.2019 tarihli bilirkişi raporunda, Büyükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesi ...

D. İş dosyasına sunulan bağımsız bölümlerin geçici teslime hazır olduğu yönündeki rapor hazırlanması için yapılan 08.08.2017 tarihli keşif tarihinin teslim tarihi olarak kabul edilmesi tespiti dikkate alınarak teslim süresinin yukarıda 10.01.2016 olarak tespit edildiği için, 08.08.2017 tarihinde geç teslim yapıldığı sabit olmuştur.

Bu tespitler ışığında sözleşmede yüklenici yönünden kararlaştırılan teslim süresine uygun biçimde davranmasının sağlanmak ve buna aykırı biçimde davranırsa cezalandırılmak istendiği anlaşılmaktadır. Tarafların iradesinin götürü tazminat değil, cezai şart kararlaştırmak yönünde olduğu sonucuna varılmıştır.

Teslim süresini yukarıda 10.01.2016 olarak tespit edilmiş olup, daha önceki bilirkişi raporlarında da isabetli olarak belirlendiği üzere asıl davada 10.02.2016 günü 400.000USD ödeme borcu muaccel olmuş ve aynı günün mesai saati bitiminde borçlu davalı kendiliğinden temerrüde düşmüştür. Birleşen dava bakımından ise 10.03.2016 tarihinden yine yukarıdaki tespitler doğrultusunda 08.08.2017 tarihinde gerçekleştiği kabul edilen teslim tarihine kadar, 17 ay x 400.000USD=6.800.000USD olarak hesaplanmıştır.

Ancak sözleşmenin niteliğine göre hava koşullarının mücbir sebep sayılıp sayılmaması yönünden ise önceki raporlarda sözleşmede belirtilenler haricindeki gecikme nedenlerinin mücbir sebep olarak kabulü arsa sahibinin onayına bırakıldığından kış şartları nedeni ile süre uzatımı verilemeyeceği tespitine yer verilmiş ise de dosyaya yansıyan delillerde davalının 2011-2012 kışında çalışılamayan günlerin süreye eklenmesi talebine olumlu cevap veren davacının, 2014-2015 yılları için talebe olumsuz cevap vermesi hakkaniyete uygun bulunmadığı gibi teknik olarak bilirkişi raporlarında da ifade edildiği üzere, Kış aylarında +5 derecenin altında beton dökümünün sağlıklı olamaması beton yoğunluğunu ve yapımı olmusuz etkiledği tespit edilmiş olması da dikkate alınarak meteorolojiden 2014-2015 kış aylarında +5 derecenin altına düşen günlerin istenerek dosyaya eklenmiştir. Bu defa son bilirkişi heyetinin ek raporunda da belirtildiği gibi +5 derece altına düşen günlerin mücbir sebep sayılması gerektiğinden bu defa kök raporda tespit edilen 10.01.2016 tarihine 116 gün eklenerek teslim tarihi 5.05.2016 olarak hesaplandığı, Teslim tarihinin 05/05/2016 tarihi olarak hesaplandığı, fiili teslim tarihinin 08.08.2017 tarihli keşif günü olduğu, Asıl davada dava tarihi 24.03.2016 itibari gecikme cezası bulunmadığı, Birleşen davada sözleşmeye göre gecikme cezası 6.000.000,00 USD dava tarihi 29.01.2018 itibari ile 6.000.000,00 USD x 3,7701 TL/USD = 22.620.600,00TL olarak hesaplanmıştır.

Ancak cezai şartın şirketin ekonomik mahvına sebep olup olmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerekmiş olup TTK m. 22 hükmü uyarınca, tacir sıfatına sahip borçlular, ticarî işletmeleriyle ilgili bir borca bağlı olarak kararlaştırdıkları sözleşme cezasının aşırı olduğu gerekçesiyle indirilmesini talep edemezler. Bu kural, tacirin TTK m. 18/f. II uyarınca basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğünün bir yansımasıdır. Bununla birlikte, tacir sıfatını haiz borçlunun da, sözleşme cezasının, kişilik haklarına ya da ahlâka aykırılık teşkil ettiği savunmasını ileri sürmesi mümkündür.

Taraflar sözleşmenin içeriğini ve cezai şartın miktarını belirlemede kural olarak serbest olmakla birlikte, bu serbestiye bazı sınırlamalar getirilmiştir. BK madde 19/1’de sözleşmenin içeriğinin kanunun gösterdiği sınırlar içinde serbestçe belirlenebileceği ifade edilirken; BK madde 19/2 ve 20/1’de bu serbestinin sınırları çizilmiş ve bu sınırların aşılması halinde uygulanacak yaptırım düzenlenmiştir. Söz konusu sınırlardan biri de sözleşme içeriğinin ahlaka aykırılığı olup, ahlaka aykırılığın varlığı halinde butlan hükümleri uygulanacaktır .

Sözleşmenin ahlaka aykırılığına yol açan nedenlerden biri de, tacirin ekonomik özgürlüğünün aşırı derecede sınırlandırılmış olmasıdır. Burada hakim sözleşmenin ahlaka aykırı olup olmadığını, edimin kapsamına, süresine ve/veya içeriğine göre belirleyecektir. Yargıtay .... Hukuk Dairesi ..... E ...... K no’lu kararında “…TTK’nın 24. maddesinde “Tacir sıfatına haiz borçlu, Borçlar Kanunu’nun 104. maddesinin 2. fıkrası ile 161. maddesinin 3. fıkrasında ve 409. maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez” hükmü vardır. Ne var ki, borçlu tacir olsa bile cezai şart iktisaden mahvına mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. (YHGK 20.03.1974 gün 1053/222 sayılı kararı). …Somut olayda davalı sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ekonomik yıkımına sebep olacağını ileri sürdüğünden mahkemece bu yönler üzerinde durulup irdelenmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” diyerek, borçlu tacir bile olsa kararlaştırılan cezai şartın sözleşmenin ahlaka aykırılığına neden olabilecek kadar yüksek olması halinde cezai şart miktarının tamamen veya kısmen iptal edileceğine karar vermiştir.

Somut olay bakımından davalının geç teslimi sabit olup davacının birleşen dosya bakımından cezai şart talep etme hakkı sabit olmuştur. Bilirkişiler dosyadaki mevcut delillere göre şirketin 31.12.2019 dönemine ilişkin mali tablolar ve onlar üzerinden değerlendirme yapılmış ve raporda da ifade edildiği gibi cezai şartın şirketin ekonomik mahvına neden olacağı yönündedir. Raporun sonuç kısmında sözleşme cezası miktarı toplam 26.787.440,00-TL, ek raporda ise 22.620.600,00 TL olarak hesaplanmıştır. Bu meblağların, TTK m. 376 hükümleri uyarınca, davalı şirketin özvarlığının (7.198.671,49-TL) 1/3 tutarından ve sermayesinin 2/3 tutarından fazla olması nedeniyle şirketin mahvına sebep verebileceği açıktır. Öte yandan sözleşme bedelinin dahi 11.324.740,00 TL olduğu dikkate alındığında ek raporlar belirlenen 22.620.600,00TL dahi davalının sermayesinin ve ekonomik gücününün çok üstünde bir bedel olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda Sözleşmedeki yaptırımın ceza koşulu niteliğinden bu defa cezai şartın davalının özvarlığından büyük olması nedeni ile ödenmesi halinde davalının borca batık olacağı, buna göre dava konusu cezai şart alacağı miktarının davalının iktisaden mahvına sebep olacağı görüşüne ulaşılmıştır.

Bilindiği üzere TBK m. 182/f. III hükmü gereği “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.”. Hükümde ve gerekçesinde konu hakkında başkaca bir izahat bulunmamaktadır. Bu nedenle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun uygulanagelmekte olan ve konu hakkında ilkeleri ortaya koyan bir kararı dikkate alınarak yabancı para cinsinden cezai şartın belirlendiği ve kurt artışlarının yaşandığı da dikkate alınarak hakkaniyet ve nesafet kuralları esas alınarak cezai şartta indirim yapılarak hüküm kurulması gerekmiştir

Öte yandan Sözleşmenin 11. maddesi uyarınca arsa sahibinin müteahhite vereceği %95 ipotek fekini yapmaması durumunda arsa sahibinin edimini yerine getirip getirmediği meselesi bakımından ise TBK m. 97 düzenlemesi, bir sözleşmeden doğan bütün borçlar bakımından değil, ancak birbirinin karşılığını teşkil eden edimler bakımından uygulanabilir; “aynı sözleşme içinde yer almakla beraber, aralarında değişim ilişkisi bulunmayan edimler ve yan borçlar için ödemezlik def’i kullanma imkânı yoktur” (M. Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1, 14. bası, İstanbul 2016, N. 1095). Dolayısıyla davalının, kendi edimlerinin karşılığını teşkil etmeyen bu borcun ifa edilmediği gerekçesiyle teslim borcunun veya muaccel olmuş yan borçlarının ifasından kaçınması mümkün görülmediğinden davalının bu yöndeki ve savunmaları yerinde görülmemiş konuyla ilgili de mahkememizce dosya tefrik dilerek karar verilmiştir.

Tüm bu nedenlerle; asıl dava yönünden talep tarihi itibariyle davalının teslimde temerüdü gerçekleşmediği bu sebeple davacının cezai şart alacağı oluşmadığından reddine, birleşen dosya (Bakırköy ...Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Esas )yönünden ise yukarıda anılan gerekçelerle davanın kısmen kabulü kısmen reddine, takdiren 400.000,00 USD cezai şart alacağının 05/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Yasanın 4/a hükmü uyarınca yabancı para alacağına ilişkin devlet bankalarınca USD cinsi 1 yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Mahkememizin 14/10/2021 tarih, ..... esas ve ..... karar sayılı ilamı, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin 09/01/2024 tarih, .... esas ve ... karar sayılı ilamı ile kaldırılmakla ilamda özetle; Taraflar arasında davaya konu taşınmaz üzerinde inşaat yapılmasına dair imzalanan .....'nde inşaatın süresinde bitirilememesi halinde yüklenicinin arsa sahibine gecikilen her ay için 400.000 USD kira kaybı tazminatı ödeyeceği kararlaştırıldığını, Asıl ve birleşen davalarda talep, anılan madde gereğince gecikilen süre için cezai şart tazminatı istemine ilişkin olduğunu, Yine sözleşmenin 11. Maddesinde inşaat teminat ipoteğinin kaldırılması hali düzenlenmiş, maddeye göre arsa sahibinin, yüklenicinin sözleşmede belirlenen hissesine tekabül eden arsa payından inşaatın belirlenen seviyelerine göre belirli oranda ipoteği fek edileceği düzenlendiğini,

Davalı yüklenici tarafından sözleşmenin anılan 11. Maddesi gereğince inşaatın tamamlanma aşamalarına göre arsa sahibinin fekki gereken ipotekleri fek etmediğinden bahisle ipoteğin fekki için 16/02/2017 tarihinde Bakırköy ... ATM'nin ... E. Kayıtlı dava açılmış, iş bu dava 16/01/2020 tarihli ..... K. Sayılı kararla istinaf konu dava ile birleştirilmesine karar verildiğini,

İlk derece mahkemesince birleşen ipoteğin fekki davası 24/09/2020 tarihli 17. Celse de tefrik edilmiş ve aynı mahkemenin ... E. ına kaydedildiğini,

İlk derece mahkemesince ipoteğin fekki davasında 15/10/2020 tarihinde ... K sayılı kararı verildiğini, Mahkemece bazı bağımsız bölümler üzerindeki ipoteğin dava açıldıktan sonra fekkedildiğinden bahisle konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına, bazı bağımsız bölümler yönünden ise ipotekler davadan önce fekkedildiğinden davanın reddine, bazı bağımsız bölümler yönünden ise anılan bağımsız bölümlerin davadan önce davacı yüklenici tarafından 3. Kişilere satılarak devredildiği gerekçesi ile aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş, dava sırasında ipotekleri fekkedildiği için konusuz kalan taşınmazlar yönünden yargılama giderlerinden davalı arsa sahibi sorumlu tutulmuştur. Söz konusu davada verilen karar davalı arsa sahibinin istinafı üzerine İstanbul BAM .... HD'ne istinaf nicelemesi için gönderilmiş olup istinaf incelemesi henüz yapılmadığını,

İlk derece mahkemesince her ne kadar gerekçeli kararında "Öte yandan Sözleşmenin 11. maddesi uyarınca arsa sahibinin müteahhite vereceği %95 ipotek fekini yapmaması durumunda arsa sahibinin edimini yerine getirip getirmediği meselesi bakımından ise TBK m. 97 düzenlemesi, bir sözleşmeden doğan bütün borçlar bakımından değil, ancak birbirinin karşılığını teşkil eden edimler bakımından uygulanabilir; -aynı sözleşme içinde yer almakla beraber, aralarında değişim ilişkisi bulunmayan edimler ve yan borçlar için ödemezlik def’i kullanma imkânı yoktur- (M. Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1, 14. bası, İstanbul 2016, N. 1095). Dolayısıyla davalının, kendi edimlerinin karşılığını teşkil etmeyen bu borcun ifa edilmediği gerekçesiyle teslim borcunun veya muaccel olmuş yan borçlarının ifasından kaçınması mümkün görülmediğinden davalının bu yöndeki ve savunmaları yerinde görülmemiş konuyla ilgili de mahkememizce dosya tefrik dilerek karar verilmiştir." gerekçesi ile, davalı yüklenicinin, davacı arsa sahibinin ipotek fek edimini yerine getirmediğinden bahisle gecikme nedeniyle sözleşmede öngörülen cezai şartın istenemeyeceğine ilişkin savunması reddedilmiş ise de, davaya konu sözleşmede, taraflarca yükleniciye ait olması kararlaştırılan bağımsız bölümler, avans olarak işin başında yüklenici adına tapuya kat irtifakından tescil edilmiş olup, bu bağımsız bölümler üzerine davacı arsa sahibi lehine ipotek tesis edildiğini, sözleşmede inşaatın tamamlanma aşamasına göre ipoteklerin fekki düzenlendiğini, davalı yüklenici ihtara rağmen davacı arsa sahibinin sözleşmede öngörülen ipotek feklerini yerine getirmediğini, işin gecikmesine bunun neden olduğunu da savunmuş olmasına ve tefrikine karar verilen davada yüklenici ipoteğin fekkini talep etmiş olmasına göre taraflar arasındaki sözleşmenin 11. Maddesi hükmü, davalı yüklenicinin açtığı ipoteğin fekki davası hep birlikte değerlendirilerek, edim sırasına göre arsa sahibinin edimini yerine getirip getirmediği, yüklenici tarafından temerrüde düşürülüp düşürülmediği, arsa sahibinin ipoteğin fekki edimini yerine getirmemiş olmasının işin gecikmesine etkisi değerlendirilerek, davacı arsa sahibinin gecikme nedeniyle sözleşmede öngörülen cezai şartı talep edip edemeyeceği değerlendirilmesi gerekirken, anılan hususlar değerlendirilmeden, tefrik edilen ipoteğin fekki davasının sonucu beklenmeden, yerinde olmayan gerekçe ve değerlendirme ile davalının bu savunmasının reddedilmesi ve buna göre davacının sözleşmede öngörülen cezai şartı talep edebileceğinin kabulü hatalı olduğunu, Yargılama aşamasında sözleşmede öngörülen cezai şartın davalı şirketin ekonomik olarak mahvına neden olup olmayacağı yönünde bilirkişi raporu alınmış, bilirkişi raporunda hesaplanan cezai şart tutarı üzerinden yapılan değerlendirmede gecikilen süre için hesaplanan cezai şartın davalının ekonomik olarak mahvına neden olacağı değerlendirilmiş, mahkemece de bilirkişi raporundaki bu değerlendirmeye göre cezai şarttan takdiri indirim uygulandığını, Mahkemece cezai şarttan ekonomik mahva neden olacağı gerekçesi ile indirim yapılmış ise de uygulanan indirim oranına dair somut bir dayanağa ve gerekçeye yer verilmediğini Bu konuda ölçüye esas olacak şekilde gerekmesi halinde aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak dayanağı ve gerekçesi belirtilerek indirim uygulanması gerektiğini, Mahkemece herhangi bir dayanak gösterilmeden, gerekçe belirtilmeden cezai şarttan indirim yapılması uygun olmadığını, İstinaf dilekçesine göre de; davacı arsa sahibi, mahkemece verilen karardan sonra uyuşmazlığa konu sözleşmenin feshi için davası açtığını ileri sürdüğünden, sözleşmenin feshi davasındaki talep göz önüne alındığında fesih davasının sonucunun bu davayı etkileyip etkilemeyeceğinin de değerlendirilmesi gerektiğini,

Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiğinden mahkememiz kararının kaldırılmıştır. İSTİNAF SONRASI YARGILAMA ÖZETİ: Uyuşmazlığa konu Bakırköy .... Noterliğinin 30.09.2010 tarih .... numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde; Arsa Sahibi: ...İNŞAAT SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ.(Temsilen .....) Müteahhit: ... SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ (Temsilen: ...) Konu: Müteahhidin arsa sahibine ait İstanbul İli, ... İlçesi, .... ada, .... nolu parselde kayıtlı 32.356,40m2 büyüklüğündeki arsanın üzerine imar durumunun vereceği maksimum izin doğrultusunda bağımsız bölümler inşa etmesi Sözleşme Bedeli: 11.324.740,00 TL belirlenmiştir.

İnşaatın Süresi Ve Ruhsat: Sözleşmenin taraflarca imzalanmasını müteakiben etüt çalışmalarına başlanacaktır. .... Proje en geç 45 gün içinde hazırlanıp belediyeden onay alınacaktır. Arsa sahibi ve müteahhit mutabık kaldıkları etütten sonra proje çalışmalarına başlanacak ve ilgili belediyeye sunulacaktır. İnşaat ruhsatı sözleşme tarihinden itibaren 100 gün içerisinde müteahhit tarafından alınacaktır. İnşaatın toplam süresi sözleşme tarihinden itibaren 36 aydır. Ancak müteahhit 36 ay içerisinde tamamlayamazsa yazılı talebi halinde 8 ay ek süre verilecektir. Ayrıca mücbir sebepler ve çalışılmayan günlerde bu süreye eklenecektir. Ayrıca inşaat ruhsatının alınması ve inşaata başlanılmasından sonra ilgili kurumlar tarafından açılacak ruhsata ve imara yönelik iptal ve durdurma davaları gibi nedenlerle çalışılamayan günler inşaat süresine eklenecek mücbir sebeplerden sayılacaktır. Resmi kurumların kabul ettiği ülkemizi ilgilendiren ekonomik krizlerin projeye yansıyan Arsa Sahibinin uygun göreceği süresi, süre uzatımı olarak müteahhide verilecektir. İnşaat toplam 44 aylık süre içerisinde bitirilmediği takdirde Müteahhit arsa sahibine gecikilen her için 400.000 USD kira kaybı tazminatı öder. Tazminat gecikilen her ayın sonunda ihtara gerek kalmaksızın nakden ve defaten ödenecektir.

Asıl ve birleşen dosyalardaki dava açılma nedeni Düzenleme şeklinde gayri menkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı olarak davalının süresinde teslim noktasında temerrüde düşüp düşmediği ve sözleşmede yer alan cezai şart alacağından sorumlu olup olmadığı hususu yargılamanın konusudur.

HMK'nun 266.madde uyarınca konunun teknik ve özel bilgiyi gerektirdiği açık olup mahkememizce birden fazla bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

16.08.2017 tarihli bilirkişi raporunda keşif tarihindeki tamamlanma oranları B1 Blok, B2 Blok, B3 Blok %98, E blok %90 olarak tespit edilmiştir. 23.08.2019 tarihli bilirkişi raporunda tamamlanma oranları tespit edilmemiştir. Tamamlanma oranı belirlenirken yapı kullanım izin belgesinin değerlendirilmediği görülmüştür. Hükme esas alınan son bilirkişi heyetince yapılan keşif tarihinde inşai faaliyetin tamamlandığı görülmüştür. Dosya kapsamında yapı kullanım izin belgesine rastlanılmaması nedeni ile yapı kullanım izin belgesinin alınması ve kat mülkiyetine geçişin eksik olduğu gözetildiğinde tüm bloklarda tamamlanma oranının %95 olacağı tespit edilmiştir.

Davalı yüklenici iş bu davalardaki savunmalarında , teslime hazır olduğu tarihi 02.06.2017 olarak davacıya bildirdiğini, teslim alınmaması nedeni ile mahkeme yoluna gidildiğini, 02.06.2017-08.08.2017 arasındaki süreçten sorumlu olmadığını beyan etmişse de, bu hususta 20.12.2019 tarihli bilirkişi ek raporunda ifade edildiği üzere, Büyükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesi ....

D. İş dosyasına sunulan 07.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda yer verilen “yapımı devam eden inşaat alanının peyzaj ve çevre düzenlemesinin tamamlanmadığı ve kullanıma hazır konumda olmadığı, ayrıca dava konusu bloklar olan B1, B2, B3 ve E blokların yukarıda detaylandırılan eksiklikler neticesinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve anahtar teslim kavramına uygun olarak teslime hazır olmadığı” yönündeki tespitler karşısında, 23.08.2019 tarihli bilirkişi raporunda, Büyükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesi ...

D. İş dosyasına sunulan bağımsız bölümlerin geçici teslime hazır olduğu yönündeki rapor hazırlanması için yapılan 08.08.2017 tarihli keşif tarihinin teslim tarihi olarak kabul edilmesi tespiti dikkate alınarak teslim süresinin yukarıda 10.01.2016 olarak tespit edildiği için, 08.08.2017 tarihinde geç teslim yapıldığı sabit olmuştur.

Bu tespitler ışığında sözleşmede yüklenici yönünden kararlaştırılan teslim süresine uygun biçimde davranmasının sağlanmak ve buna aykırı biçimde davranırsa cezalandırılmak istendiği anlaşılmaktadır. Tarafların iradesinin götürü tazminat değil, cezai şart kararlaştırmak yönünde olduğu sonucuna varılmıştır.

Teslim süresini yukarıda 10.01.2016 olarak tespit edilmiş olup, daha önceki bilirkişi raporlarında da isabetli olarak belirlendiği üzere asıl davada 10.02.2016 günü 400.000USD ödeme borcu muaccel olmuş ve aynı günün mesai saati bitiminde borçlu davalı kendiliğinden temerrüde düşmüştür. Birleşen dava bakımından ise 10.03.2016 tarihinden yine yukarıdaki tespitler doğrultusunda 08.08.2017 tarihinde gerçekleştiği kabul edilen teslim tarihine kadar, 17 ay x 400.000USD=6.800.000USD olarak hesaplanmıştır.

Ancak sözleşmenin niteliğine göre hava koşullarının mücbir sebep sayılıp sayılmaması yönünden ise önceki raporlarda sözleşmede belirtilenler haricindeki gecikme nedenlerinin mücbir sebep olarak kabulü arsa sahibinin onayına bırakıldığından kış şartları nedeni ile süre uzatımı verilemeyeceği tespitine yer verilmiş ise de dosyaya yansıyan delillerde davalının 2011-2012 kışında çalışılamayan günlerin süreye eklenmesi talebine olumlu cevap veren davacının, 2014-2015 yılları için talebe olumsuz cevap vermesi hakkaniyete uygun bulunmadığı gibi teknik olarak bilirkişi raporlarında da ifade edildiği üzere, Kış aylarında +5 derecenin altında beton dökümünün sağlıklı olamaması beton yoğunluğunu ve yapımı olmusuz etkiledği tespit edilmiş olması da dikkate alınarak meteorolojiden 2014-2015 kış aylarında +5 derecenin altına düşen günlerin istenerek dosyaya eklenmiştir. Bu defa son bilirkişi heyetinin ek raporunda da belirtildiği gibi +5 derece altına düşen günlerin mücbir sebep sayılması gerektiğinden bu defa kök raporda tespit edilen 10.01.2016 tarihine 116 gün eklenerek teslim tarihi 5.05.2016 olarak hesaplandığı, Teslim tarihinin 05/05/2016 tarihi olarak hesaplandığı, fiili teslim tarihinin 08.08.2017 tarihli keşif günü olduğu, Asıl davada dava tarihi 24.03.2016 itibari gecikme cezası bulunmadığı, Birleşen davada sözleşmeye göre gecikme cezası 6.000.000,00 USD dava tarihi 29.01.2018 itibari ile 6.000.000,00 USD x 3,7701 TL/USD = 22.620.600,00TL olarak hesaplanmıştır.

Bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulan 17/07/2024 tarihli ek raporunda: "Sayın Mahkemenize dosya kapsamında daha evvel sunmuş olduğumuz raporlarda da ifade edildiği üzere, ipoteklerin fekkine ilişkin uyuşmazlık çerçevesinde, sözleşmede öngörülmüş olan koşulların oluşup oluşmadığı ve oluştuğu kanaatine varılması durumunda buna karşın fekten imtina edilmesinin sonuçları, şüphesiz taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan hukuki meselelerdir; bununla birlikte bahsi geçen hukuki meseleler, işbu davanın doğrudan konusunu oluşturmamaktadır. Bu konuda, Sayın Mahkemeniz önünde de açılmış davalar bulunmaktadır ve yine daha önceki raporlarımızda belirttiğimiz üzere değerlendirme Sayın Mahkemenize aittir. Ancak işbu davanın konusunu oluşturan ceza alacağının muacceliyeti bakımından, aşağıda izah edeceğimiz gerekçelerle, takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere, daha önce ulaştığımız sonuçların değişmeyeceği kanaatindeyiz. Bu hususta her ne kadar daha önceki raporlarımızda davalının, kendi ediminin karşılığını teşkil etmeyen bu borcun ifa edilmediği gerekçesiyle teslim borcunun ifasında geciktiği sürelerin hesaba katılmaması yönündeki talebinin kabulünün mümkün olmadığı ifade edilmiş olsa da, ipoteğin kaldırılması yükümlülüğünün arsa payı devir yükümlülüğünün bir tamamlayıcısı olduğu, bu nedenle yüklenicinin mahkemeye başvurarak ipoteği sözleşmedeki oranda kaldırtabileceği gibi, bu gerçekleşene kadar ödemezlik def'i ileri sürerek işi durdurabileceği, mehil vererek TBK m. 125'teki seçimlik haklarını kullanabileceği kabul edilmektedir (Turgut Öz: İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, 3. bası, İstanbul 2016, s. 100). Dolayısıyla, işbu davanın konusunu teşkil etmediğinden ipoteklerin fekkine ilişkin herhangi bir değerlendirmede bulunulmayacak olmakla beraber, söz konusu koşullar oluşmasına karşın ipoteklerin fekkinden imtina edilmiş olması durumunda ödemezlik def'ine başvurularak inşaatın durdurulabileceği ve teslim borcunun ifasından kaçınılabileceği söylenebilir. Ancak eldeki uyuşmazlıkta bu yol izlenmemiştir. Ödemezlik def'ini kullanan kimse, karşı taraf borcunu ifa edinceye veya ifayı teklif edinceye kadar kendi borcunu ifa etmeme imkânını kazanır (M. Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-I, 17. bası, İstanbul 2019, N. 1089). Oysa eldeki uyuşmazlıkta, kök raporumuzda belirlediğimiz tarih olan 10/01/2016 ve hatta daha sonra ek raporumuzda tespit ettiğimiz 05/05/2016 teslim tarihi itibariyle ödemezlik def'i kullanılmamıştır. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde ipoteğin fekki yükümlülüğünün, arsa payı devri borcunun bir parçası olduğu kabul edilerek, ödemezlik def'i kullanılmak suretiyle işin durdurulabileceği kabul edilse de, davalı bu imkândan yararlanmamıştır. Davalı vekilinin 01/03/2021 tarihli dilekçesi 11.8. paragrafında da belirtildiği üzere, davalı yan “ipotekler fek edilmedi diyerek kendi borcunun ifasından kaçmamıştır”, inşaata devam edilmiş ve teslim gerçekleştirilmiştir.Taraflar arasındaki sözleşmenin 11. maddesi uyarınca bir ifa sırası kararlaştırıldığı kabul edilirse, zaten ödemezlik def'ine başvurulmasına gerek kalmaksızın, teslim borcunun muaccel olmadığı, dolayısıyla teslim borcunda temerrüdün oluşmadığından söz edilebilirdi (Oğuzman/Öz, N. 1103). Oysa kök raporumuzda da ifade ettiğimiz üzere, teslim borcu bakımından belirlenebilir vade kararlaştırılmış olup, ek raporumuzda tespit ettiğimiz 05/05/2016 teslim tarihi mesai bitimi itibariyle ihtara gerek olmaksızın kendiliğinden temerrüt meydana gelmiştir. Davalı vekilinin 01/03/2021 tarihli dilekçesi 11.12. paragrafında, davalının ipoteklerin fekkine ilişkin ihtarının 31/08/2016 tarihli olduğu belirtilmektedir; belirlediğimiz teslim tarihinden sonraki bir güne tekabül ettiği için, davalı söz konusu tarihte hâlihazırda temerrüt halindedir. Davalının, ödemezlik def'i ileri sürmek suretiyle mütemerrit duruma düşmeme imkânı varken (Fikret Eren: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Baskı, Ankara 2015, s. 994), yukarıda belirttiğimiz üzere def'i ileri sürmeyerek, temerrüdün oluşumuna engel olmamıştır. Keza, ipoteklerin fekkine ilişkin açılan davalar da daha sonraki tarihli esas numaralıdır. Şu hâlde, teslim borcu ve ceza alacağının konuya ilişkin ihtardan önce muaccel olduğu ifade edilmelidir. Nitekim davalı vekilinin 01/03/2021 tarihli dilekçesi 11.9. paragrafında yer verilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. ..... K. .... sayılı kararında da, "... Dosya kapsamına ve inşaat ruhsatı tarihine göre inşaatın sözleşmeye göre teslim edilmesi gereken tarih 24.12.2002'dir. Bu tarihte inşaatın bitirilmediği de sabittir. Sözleşmede konulan teminat ipoteğinin kademeli kaldırılması öngörülmüş ve davacıların kaldırmaması nedeniyle ipotek mahkeme kararı ile kaldırılmış ise de; davalı yüklenici daha önce ihtarname göndererek ipoteğin kaldırılmasını istemediğinden dolayısıyla arsa sahiplerini temerrüde düşürmediğinden, ipoteğin kaldırılması talebini içeren 24.06.2003 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihine göre ihtarnamede belirtilen süre geçmeden inşaatı durdurmakta haklı sayılamaz ve bu tarihe kadar ipoteğin terkinindeki gecikmenin inşaatın teslim süresini etkileyeceği düşünülemez..." denilmek suretiyle, ipoteğin kaldırılmasına ilişkin ihtarnamede verilen süre geçmeden inşaatın durdurulamayacağı ve bu sürenin teslim süresine eklenemeyeceği belirtilmiştir. İpoteklerin fekki yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin gecikmeye etkisi açısından davalı vekilinin 01/03/2021 tarihli dilekçesinde sadece beyanları bulunmaktadır. Gerçekten yükleni ipoteklerin fekki yükümlülüğünün yerine getirilmesi nedeniyle birtakım ekonomik güçlükler yaşamış ; ancak bunları somut olarak ortaya koyması gerekir. Daha önce de belirttiğimiz üzere bu yükümlülüğe aykırılığın sonuçları ayrı bir uyuşmazlık konusudur; teslim süresine eklenmesi için, ayrıca yükümlülüğün ihlali ile geç teslim arasındaki bağlantının ortaya konulması gerekir. Bu husus davalı vekilinin doktrine atıf yaptığı 01/03/2021 tarihli dilekçesi 11.7. paragrafında da, “... Yüklenici gecikmenin iş sahibinden kaynaklandığını ispat ederek temerrüde düşmekten kurtulabilir. Yine iş sahibinin yerine getirmesi gereken bir yükümlülüğü yerine getirmemesi sebebiyle ifada gecikme meydana geliyorsa yüklenici temerrüde düşmekten kurtulur.” şeklinde ifade edilmiştir. Şu halde, karardan anlaşıldığı üzere, bazı ipoteklerin hâlihazırda fekkedilmiş olması, bilhassa bir kısım dairelerin 3. kişilere satılıp devredilmiş olması karşısında, davalının, gecikmeye ipoteğin fekki yükümlülüğünün davacı tarafından yerine getirilmemiş olmasının yol açtığı iddiası, takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere, kanaatimizce ispat olunamamıştır. Bu iddianın kabulü i iz gelimi davalı vekilinin 01/03/2021 tarihli dilekçesi 11.13. paragrafında yer verdiği, “İpoteklerin zamanında fek edilmemesi, gerek müvekkilimizin taşınmaz sattığı 3. kişilerdeki alacaklarının tahsili bakımından, “gerekse finansman ihtiyacı bakımından birçok olumsuz duruma neden olmuştur. Müvekkilimiz daire sattığı kişiden, ipotek fek edilmediği için sözleşme bedellerini zamanında tahsil edememiştir. Bu nedenle nakit akışını sağlayabilmek için finans kurumlarından kredi temin etmiş ve ağır kredi maliyetlerine katlanmıştır.” şeklindeki beyanlarını somutlaştırması ve bunların teslim borcundaki gecikmeye yol açtığını ispat etmesi gerekir. Kaldı ki, teslim borcunda gecikmeye ipoteklerin fekki yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin etkisi bulunduğu kabul edilse dahi, gönderilen ihtarın ödemezlik def'i içeriğini taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesi Sayın Mahkemenize aittir. Nitekim davalı yan işi durdurmamış, teslim borcunu ifa etmiştir. Bu ihtarın ödemezlik def'i anlamına geldiği kabul edilse dahi, ödemezlik def'i ile birlikte temerrüdün ortadan kalkması için davalının edimini ifaya hazır olması gerekir (Eren, s. 994). Oysa 05.05.2016 olarak tespit ettiğimiz teslim tarihinden sonra ipotekler fekkedilmemesine karşın işe devam ettiğini beyan eden davalının teslim borcunu ifa ettiği tarih raporumuzda 08.08.2017 olarak belirlenmiştir. Buna karşın bu şartın da mevcut olduğu Sayın Mahkemenizce kabul edilse dahi, ihtarda verilen süre sonunda teslim borcunda temerrüt hali ortadan kalkacak olmakla birlikte, mütemerrit olduğu sırada gerçekleşen temerrüdün sonuçlarından davalı sorumlu olacaktır (Eren, s. 994). Bununla birlikte Sayın Mahkemenizce davacının da gecikmede etkisi bulunduğu kabul edilirse, etki oranında sorumluluk dağıtılacaktır. “Sözgelimi vadeye göre 100 gün gecikilmiş olup yüklenici ve iş sahibinin gecikmeye sebep olmada yarı yarıya sorumlu oldukları kabul edilirse, yüklenici sadece 50 gün için gecikme cezası ve gecikme tazminatı ödemekle sorumlu tutulabilir.” (Öz, $. 150). Bu durumda, ödemezlik def'inin etkisinin borcun ifasına kadar olduğu, bundan sonra davalının kendi ediminin ifasından kaçınmayacağı (Eren, s.

994.göz önünde bulundurularak, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin kararında yer verilen ipoteklerin fekki davalarının akıbetlerine göre gecikmeye ne oranda davacının yol açtığı belirlenmelidir. İpoteklerin fekki bakımından farklı tarihler bulunması ve henüz kesinleşmemiş kararların mevcut olması nedeniyle doğrudan belirli bir gün sayısının teslim tarihine eklenmesi mümkün değildir. Eğer varsa, ipoteklerin fekki yükümlülüğünün gecikmeye etkisinin ne oranda olduğu, Sayın Mahkemenizce takdir edilecektir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin .. E. ... sayılı kararında, “İstinaf dilekçesine göre de; davacı arsa sahibi, mahkemece verilen karardan sonra uyuşmazlığa konu sözleşmenin feshi için davası açtığını ileri sürdüğünden, sözleşmenin feshi davasındaki talep göz önüne alındığında fesih davasının sonucunun bu davayı etkileyip etkilemeyeceğinin de değerlendirilmesi gerekir.” şeklinde hüküm kurulmuştur. Bilindiği üzere Yargıtay, çoğu bitmiş inşaatlarda sözleşmenin sona erdirilmesi halinde geçmişe etkili dönme yerine ileriye etkili fesih sonuçlarını uygulamaktadır (Öz, s. 180 vd.). Sözleşmeden dönme ile birlikte ceza koşulu da ortadan kalkarken, *« leşmenin feshi ise borç ilişkisini ileriye etkili olarak ortadan kaldırdığından, fesih beyanından önce gerçekleşen borç ihlali ceza koşulu isteme hakkını doğurmuşsa, fesih bunu etkilemez.” (Köksal Kocaağa: Ceza Koşulu (Sözleşme Cezası), 2. bası, Ankara 2018, s. 169). Eldeki uyuşmazlıkta kök raporumuzda inşaatın tüm bloklarda 9695 oranında tamamlandığı belirlendiğinden fesih sonuçları uygulanacak ve yukarıda muaccel olduğunu belirlediğimiz ceza alacağı bundan etkilenmeyecektir.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ...... Hukuk Dairesi'nin ..... E. ..... sayılı kararında, “Mahkemece cezai şarttan ekonomik mahva neden olacağı gerekçesi ile indirim yapılmış ise de uygulanan indirim oranına dair somut bir dayanağa ve gerekçeye yer verilmemiştir. Bu konuda ölçüye esas olacak şekilde gerekmesi halinde aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak dayanağı ve gerekçesi belirtilerek indirim uygulanması gerekir. Mahkemece herhangi bir dayanak gösterilmeden, gerekçe belirtilmeden cezai şarttan indirim yapılması uygun olmamıştır.” şeklinde hüküm kurulmuştur. Daha önceki raporlarımızda da ifade ettiğimiz üzere, indirimin miktarı Sayın Mahkemenizce takdir edilecektir. Bu nedenle yalnızca bu husustaki ilkelere işaret edeceğiz. Ceza miktarının aşırılığının belirlenmesine yönelik önceki raporlarımızda yer verdiğimiz kıstaslar değerlendirilmeli, alacaklının haklı menfaatlerinin karşılanması ve borçlunun aşırı ceza koşulu altında ezilmemesi için uygun bir miktar belirlenmelidir (Kocaağa, s. 369-370). “Ceza koşulunun indirileceği uygun miktar tespit edilirken, öncelikle ceza koşulunun amacının göz önünde bulundurulması gerekir. Çünkü ceza koşulunun borçluyu ifaya zorlamak suretiyle asıl borcun ifasını teminat altına alma veya tazminatı önceden götürü olarak belirleme amacının bulunmasına göre, aşırılığın derecesi de farklılık gösterir. Ceza koşulu kararlaştırılmasında, alacaklının uğrayacağı zararın tazmini yanında, borçlu üzerinde psikolojik baskı oluşturulmak suretiyle onu ifaya zorlama amacı da güdülmüş olabilir. Hakim, aşırı ve hakkaniyete aykırı gördüğü ceza koşulu miktarını makul bir düzeye indirmeye yetkili ve görevli ise de, bunu yaparken, ceza koşulunun borçluyu borcunu ifaya zorlama amacını da dikkate almalıdır. Özellikle ceza koşulu tutarının alacaklının uğradığı zarardan fazla olması, tek başına bir indirim sebebi değildir. Böyle bir durumda ceza koşulu ile alacaklının menfaatleri (zararı) arasında denge sağlamaya çalışmak, alacaklının ceza koşulu kararlaştırmadaki amacına ters düşer. Bu nedenle ceza koşulunun, zarar miktarına kadar indirilmesi ve alacaklının hiçbir zararının bulunmaması halinde tamamen ortadan kaldırılması mümkün değildir. Çünkü hakime aşırı ceza koşulunu indirme yetkisi, ceza koşulu miktarının zarar miktarına uydurulması amacıyla değil, borçlunun istismarına engel olunması amacıyla verilmiştir.” (Kocaağa, s. 370). Neticeten, ceza alacağında yapılacak indirim miktarı, önceki raporlarımızda yer verdiğimiz aşırılığın belirlenmesine yönelik ölçütler ve yukarıda işaret ettiğimiz ilkeler çerçevesinde Sayın Mahkemenizce takdir edilecektir. Önemle vurgulanmalıdır ki, yapılacak indirim, cezayı adeta bir tazminat alacağına indirgeyecek düzeyde olmamalıdır (Yarg. HGK 2.2.2005, E. 2004/9-759, K. 2005/9; Yarg.

6.H.D. 12.9.2013, E. 2013/679, K. 2013/12298; Yarg. HGK 27.3.2013, E. 2012/13-821, K. 2013/409, Yarg.

3.H.D. 4.2.2021, E. 2020/6904, K. 2021/921). " sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.

Cezai şartın şirketin ekonomik mahvına sebep olup olmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerekmiş olup TTK m. 22 hükmü uyarınca, tacir sıfatına sahip borçlular, ticarî işletmeleriyle ilgili bir borca bağlı olarak kararlaştırdıkları sözleşme cezasının aşırı olduğu gerekçesiyle indirilmesini talep edemezler. Bu kural, tacirin TTK m. 18/f. II uyarınca basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğünün bir yansımasıdır. Bununla birlikte, tacir sıfatını haiz borçlunun da, sözleşme cezasının, kişilik haklarına ya da ahlâka aykırılık teşkil ettiği savunmasını ileri sürmesi mümkündür.

Taraflar sözleşmenin içeriğini ve cezai şartın miktarını belirlemede kural olarak serbest olmakla birlikte, bu serbestiye bazı sınırlamalar getirilmiştir. BK madde 19/1’de sözleşmenin içeriğinin kanunun gösterdiği sınırlar içinde serbestçe belirlenebileceği ifade edilirken; BK madde 19/2 ve 20/1’de bu serbestinin sınırları çizilmiş ve bu sınırların aşılması halinde uygulanacak yaptırım düzenlenmiştir. Söz konusu sınırlardan biri de sözleşme içeriğinin ahlaka aykırılığı olup, ahlaka aykırılığın varlığı halinde butlan hükümleri uygulanacaktır .

Sözleşmenin ahlaka aykırılığına yol açan nedenlerden biri de, tacirin ekonomik özgürlüğünün aşırı derecede sınırlandırılmış olmasıdır. Burada hakim sözleşmenin ahlaka aykırı olup olmadığını, edimin kapsamına, süresine ve/veya içeriğine göre belirleyecektir. Yargıtay ...... Hukuk Dairesi .... E .... K no’lu kararında “…TTK’nın 24. maddesinde “Tacir sıfatına haiz borçlu, Borçlar Kanunu’nun 104. maddesinin 2. fıkrası ile 161. maddesinin 3. fıkrasında ve 409. maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez” hükmü vardır. Ne var ki, borçlu tacir olsa bile cezai şart iktisaden mahvına mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. (YHGK 20.03.1974 gün .... sayılı kararı). …Somut olayda davalı sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ekonomik yıkımına sebep olacağını ileri sürdüğünden mahkemece bu yönler üzerinde durulup irdelenmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” diyerek, borçlu tacir bile olsa kararlaştırılan cezai şartın sözleşmenin ahlaka aykırılığına neden olabilecek kadar yüksek olması halinde cezai şart miktarının tamamen veya kısmen iptal edileceğine karar vermiştir.

Somut olay bakımından davalının geç teslimi sabit olup davacının birleşen dosya bakımından cezai şart talep etme hakkı sabit olmuştur. Bilirkişiler dosyadaki mevcut delillere göre şirketin 31.12.2019 dönemine ilişkin mali tablolar ve onlar üzerinden değerlendirme yapılmış ve raporda da ifade edildiği gibi cezai şartın şirketin ekonomik mahvına neden olacağı yönündedir. Raporun sonuç kısmında sözleşme cezası miktarı toplam 26.787.440,00-TL, ek raporda ise 22.620.600,00 TL olarak hesaplanmıştır. Bu meblağların, TTK m. 376 hükümleri uyarınca, davalı şirketin özvarlığının (7.198.671,49-TL) 1/3 tutarından ve sermayesinin 2/3 tutarından fazla olması nedeniyle şirketin mahvına sebep verebileceği açıktır. Öte yandan sözleşme bedelinin dahi 11.324.740,00 TL olduğu dikkate alındığında ek raporlar belirlenen 22.620.600,00TL dahi davalının sermayesinin ve ekonomik gücününün çok üstünde bir bedel olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda Sözleşmedeki yaptırımın ceza koşulu niteliğinden bu defa cezai şartın davalının özvarlığından büyük olması nedeni ile ödenmesi halinde davalının borca batık olacağı, buna göre dava konusu cezai şart alacağı miktarının davalının iktisaden mahvına sebep olacağı görüşüne ulaşılmıştır.

Bilindiği üzere TBK m. 182/f. III hükmü gereği “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.”. Hükümde ve gerekçesinde konu hakkında başkaca bir izahat bulunmamaktadır. Bu nedenle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun uygulanagelmekte olan ve konu hakkında ilkeleri ortaya koyan bir kararı dikkate alınarak yabancı para cinsinden cezai şartın belirlendiği ve kurt artışlarının yaşandığı da dikkate alınarak hakkaniyet ve nesafet kuralları esas alınarak cezai şartta indirim yapılarak hüküm kurulması gerekmiştir

Öte yandan Sözleşmenin 11. maddesi uyarınca arsa sahibinin müteahhite vereceği %95 ipotek fekini yapmaması durumunda arsa sahibinin edimini yerine getirip getirmediği meselesi bakımından ise TBK m. 97 düzenlemesi, bir sözleşmeden doğan bütün borçlar bakımından değil, ancak birbirinin karşılığını teşkil eden edimler bakımından uygulanabilir; “aynı sözleşme içinde yer almakla beraber, aralarında değişim ilişkisi bulunmayan edimler ve yan borçlar için ödemezlik def’i kullanma imkânı yoktur” (M. Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1, 14. bası, İstanbul 2016, N. 1095). Dolayısıyla davalının, kendi edimlerinin karşılığını teşkil etmeyen bu borcun ifa edilmediği gerekçesiyle teslim borcunun veya muaccel olmuş yan borçlarının ifasından kaçınması mümkün görülmediğinden davalının bu yöndeki ve savunmaları yerinde görülmemiş konuyla ilgili de mahkememizce dosya tefrik dilerek karar verilmiştir.

Tüm bu nedenlerle; , karardan anlaşıldığı üzere, bazı ipoteklerin hâlihazırda fekkedilmiş olması, bilhassa bir kısım dairelerin 3. kişilere satılıp devredilmiş olması karşısında, davalının, gecikmeye ipoteğin fekki yükümlülüğünün davacı tarafından yerine getirilmemiş olmasının yol açtığı iddiası, takdiri ispat edilememiş olup . kendi ediminin ifasından kaçınmayacağı göz önünde bulundurularak İpoteklerin fekki bakımından farklı tarihler bulunması ve henüz kesinleşmemiş kararların mevcut olması nedeniyle doğrudan belirli bir gün sayısının teslim tarihine eklenmesi mümkün değildir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi’nin ... E.... sayılı kararında, “İstinaf dilekçesine göre de; davacı arsa sahibi, mahkemece verilen karardan sonra uyuşmazlığa konu sözleşmenin feshi için davası açtığını ileri sürdüğünden, sözleşmenin feshi davasındaki talep göz önüne alındığında fesih davasının sonucunun bu davayı etkileyip etkilemeyeceğinin de değerlendirilmesi gerekir.” şeklinde hüküm kurulmuştur.

Bilindiği üzere Yargıtay, çoğu bitmiş inşaatlarda sözleşmenin sona erdirilmesi halinde geçmişe etkili dönme yerine ileriye etkili fesih sonuçlarını uygulamaktadır (Öz, s. 180 vd.). Sözleşmeden dönme ile birlikte ceza koşulu da ortadan kalkarken, “Sözleşmenin feshi ise borç ilişkisini ileriye etkili olarak ortadan kaldırdığından, fesih beyanından önce gerçekleşen borç ihlali ceza koşulu isteme hakkını doğurmuşsa, fesih bunu etkilemez.” (Köksal Kocaağa: Ceza Koşulu (Sözleşme Cezası), 2. bası, Ankara 2018, s.

169.. Eldeki uyuşmazlıkta kök raporumuzda inşaatın tüm bloklarda %95 oranında tamamlandığı belirlendiğinden fesih sonuçları uygulanacak ve yukarıda muaccel olduğunu belirlediğimiz ceza alacağı bundan etkilenmeyeceği dikkate alınarak beklenmesi gerekmemeiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi’nin ... E.... sayılı kararında, “Mahkemece cezai şarttan ekonomik mahva neden olacağı gerekçesi ile indirim yapılmış is e uygulanan indirim oranına dair somut bir dayanağa ve gerekçeye yer verilmemiştir. Bu konuda ölçüye esas olacak şekilde gerekmesi halinde aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak dayanağı ve gerekçesi belirtilerek indirim uygulanması gerekir. Mahkemece herhangi bir dayanak gösterilmeden, gerekçe belirtilmeden cezai şarttan indirim yapılması uygun olmamıştır.” şeklinde hüküm kurulmuştur. Daha önceki raporlarımızda da ifade ettiğimiz üzere, indirimin miktarı alacaklının haklı menfaatlerinin karşılanması ve borçlunun aşırı ceza koşulu altında ezilmemesi için uygun bir miktar belirlenmelidir bu ilkeler ışığında cezai önceki hüküm gibi belirlenmiştir.

Sonuç olarak ;asıl dava yönünden talep tarihi itibariyle davalının teslimde temerüdü gerçekleşmediği bu sebeple davacının cezai şart alacağı oluşmadığından reddine, birleşen dosya (Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas )yönünden ise yukarıda anılan gerekçelerle davanın kısmen kabulü kısmen reddine, Hakim, aşırı ve hakkaniyete aykırı gördüğü ceza koşulu miktarını makul bir düzeye indirmeye yetkili ve görevli ise de, bunu yaparken, ceza koşulunun borçluyu borcunu ifaya zorlama amacını da dikkate alması gerektiğinden yukarıda açıklanan nedenlerle alınan ek rapor da dikkate alınarak yabancı para kurunun günümüz koşullarında ulaştığı değer sözleşme bedelini dahi göz önüne alınmış olup takdiren 400.000,00 USD cezai şart alacağının 05/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Yasanın 4/a hükmü uyarınca yabancı para alacağına ilişkin devlet bankalarınca USD cinsi 1 yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

1.ASIL DAVANIN REDDİNE,

2.BİRLEŞEN DOSYA (BAKIRKÖY ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... ESAS)YÖNÜNDEN DAVANIN KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİNE,

- Takdiren 400.000,00-USD cezai şart alacağının 05/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Yasanın 4/a hükmü uyarınca yabancı para alacağına ilişkin devlet bankalarınca USD cinsi 1 yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ASIL DAVA YÖNÜNDEN YARGILAMA GİDERLERİ:

1.Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 427,60-TL harçtan davacı tarafça peşin yatırılan 19.536,66-TL peşin harcın mahsubu ile artan 19.109,06‬-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,

2.Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,

3.Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan miktarın karar kesinleşmesinden sonra talep halinde taraflara İADESİNE, (Gerekçeli kararın tebliğe çıkarılma masraflarının kalan gider avansından karşılanmasına)

4.Davanın red miktarı dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 172.160,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

5.Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde BIRAKILMASINA, BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN YARGILAMA GİDERLERİ:

1.Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 102.451,34-TL harçtan davacı tarafça peşin yatırılan 459.378,55-TL peşin harcın mahsubu ile artan 356.927,21-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,

2.Davacı tarafça sarf edilen toplam 459.414,45‬-TL harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

3.Davacı tarafından yapılan üzere toplam 30.136,70-TL'nin kısmen kabul - red oranları ve takdiren %5,57'si olan 1.680,90-TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye masrafların davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

4.Davalı tarafından yapılan toplam 1.200,00-TL'nin kısmen kabul - red oranları ve takdiren %94,43‬'u olan 1.133,06-TL'nin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, bakiye masrafların davalı üzerinde BIRAKILMASINA,

5.Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan miktarın karar kesinleşmesinden sonra talep halinde taraflara İADESİNE, (Gerekçeli kararın tebliğe çıkarılma masraflarının kalan gider avansından karşılanmasına)

6.Davanın kabul miktarı dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 221.972,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

7.Davanın red miktarı dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 861.998,37-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara VERİLMESİNE, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ila 360'ncı madde hükümleri uyarınca, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. Başkan ...