13. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın şubesi ile davalı ... İlaç San. ve Tic. A.Ş arasında 21.10.2009 yılında akdedilen Kredi Genel sözleşmelerine istinaden söz konusu şirkete kredi açıldığını ve kullandırıldığını, diğer davalı ... San. ve Tic. A.Ş.'nin iş bu sözleşmeleri müştereken ve müteselsilen kefil sıfatıyla imzaladığını, icra dosyası kapsamında yer alan Kredi Genel Sözleşmenin 64. ve 65. sayfalarında kefalet hükmü bölümü düzenlenmiş olup, Borçlar Kanunu gereğince müteselsil kefilin sorumluluğunun hukuki sonuçlarının sözleşmede belirtildiğini, aynı sözleşmenin 64 . sayfasında davalının 4.000.000 TL bedel ile müşterek ve müteselsil kefil olarak Kredi Genel Sözleşmesini imzaladığını, bu nedenle adı geçen davalının sorumluluğunun müteselsil kefaletten kaynaklandığını, söz konusu kredi genel sözleşmesi gereğince verilen kredinin ödenmemesi üzerine borçlulara Beşiktaş ...Noterliğinin 29.05.2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, söz konusu ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlu- davalılar hakkında İstanbul Anadolu ... icra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile başlatılan ilamsız icra takibine davalılar tarafından itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, itirazların haksız olduğunu beyanla takibin devamına, %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... İlaç San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından Beşiktaş ... Noterliği'nin 29.05.2017 tarih ve ... Yevmiye nolu ihtarnamesi ile hesap kat ihtarnamesinin taraflarına tebliğ edildiğini, söz konusu ihtarnameye olan itirazlarının Beyoğlu ... Noterliği'nin 06.06.2018 tarih ve ... Yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacı tarafa bildirildiğini, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını, müvekkili tarafından süresi içinde gönderilen ödeme emrine itiraz edildiğini, davacı tarafından kat ihtarnamesi ile gönderilen hesap doğru olmayıp, bu kat ihtarnamesine dayalı olarak açılan takibin de doğru olmadığını, yapılacak olan bilirkişi incelemesi ile de sabit olacağı üzere; müvekkilinin davacı tarafa borcu olmadığını, kabul etmemekle birlikte; bir an için müvekkilinin davacı tarafa böyle bir borcu olduğu kabul edilmiş olsa bile hesap kat ihtarnamesinde kat edilen işlemiş akdi faiz, işlemiş gecikme faizi, diğer BSMV, KDDF ve masrafların sözleşmeye göre hesaplanmamış olduğunu, fahiş bir hesaplama yapılarak olmayan bir borç yaratılarak haksız bir kazanç sağlanmaya çalışıldığını beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi'nin 22/12/2021 tarih 2018/632 Esas- 2021/1411 Karar sayılı kararında; "Dava, davacı banka tarafından, asıl borçlu şirket ve müşterek ve müteselsil kefil hakkında ödenmemiş kredi borcu nedeniyle başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Taraf teşkili sağlandıktan ve deliller toplandıktan sonra işin esasına girilip gerekli inceleme yapılmıştır. Davalı ... AŞ (asıl borçlu) cevap dilekçesinde kat ihtarnamesi ile gönderilen hesabın doğru olmadığını, faiz oranlarının hatalı olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.Diğer davalı ...AŞ ye dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğ edilmiş olmasına rağmen davalı druşmalara katılmamış, yazılı bir cevap dilekçesi de sunmamıştır. Davaya konu olan İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı icra takibi dosyası celp edilerek dosyamız arasına konmuştur.Davaya konu Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde, bankanın 27/07/2017 tarihli takip talebi ile 1.146.049,37 TL asıl alacak, 405.207,06 TL işlemiş faiz, 20.260,32 TL bsmv, 1.216,39 TL masraf olmak üzere toplamda 1.572.733,14 TL alacak üzerinden icra takibine başladığı, ödeme emrinin, 26/07/2017 tarihinde tebliğ edildiği, her iki borçlunun da 03/08/2017 tarihinde borca, faize v ferilerine itiraz ettiği, borçlulardan ...AŞ nin yarıca yetki itirazında bulunduğu ve yetkili icra dairesinin kendi muamele merkezi olan Gebze icra daireleri olduğunu ileri sürdüğü, itiraz üzerine takibin durduğu, davacının da süresi içinde 28/05/2018 tarihinde iş bu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır. Kredi kullandırılan şubenin bulunduğu yer Üsküdar olmakla, bankanın başlattığı icra takibinde yetki itirazının yerinde olmadığı kabul edilmiş, esasa geçilmiştir.Takibe ve davaya dayanak yapılan kredi sözleşme örneği, kredi kartı kayıtları ve hesabın katına dair ihtarname örnekleri dosyamıza sunulmuştur. 21/10/2009 tarihli kredi sözleşmesinin 20. Maddesine göre banka kayıtlarının esas alınacağına dair delil sözleşmesi aktedilmiş olduğu görülmüştür. Banka ile davalı ... ...AŞ arasında 21/10/2009 tarihli 4.000.000 TL limitli genel kredi sözleşmesi aktedilmiş, davalı ...AŞ de aynı tarihte 4.000.000 TL limitle müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzalamıştır. Davalı asıl borçlu ... AŞ adına ... nolu kredili mevduat hesabı ile , ..., ..., ... numaralı rotatif kredi hesapları açıldığı ve bu hesaplardan 07/05/2012-28/09/2012 tarihleri arasında muhtelif tarihlerde kredi kullandırıldığı anlaşılmıştır. 25/05/2017 tarihinde hesap kat edilerek borçlulara ihtarname keşide edildiği, 25/05/2017 ititbariyle borcun 1.472.483,06 TL olduğu, borcun 1 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği, bu ihtarnamenin her iki borçluya da 30/05/2017 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür. Davacı bankanın icra takip tarihi itibari ile kullandırılan kredilerden dolayı davalı borçludan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bankacı bilirkişi ... 04/10/2019 tarihli raporunda özetle davacın bankanın genel kredi sözleşmesine göre %39, terditli olarak %17,50 temürrüt faizi, ticari kredili mevduat hesabı için %28,08 temerrüt faizi istenebileceğini mütalaa etmiş, ancak TBK.nun 88ve 120. maddelerine göre de seçenekli hesap yapımştır. Davacının itirazları doğrultusunda bankacı bilirkişiden ek rapor alınmışsa da, bilirkişinin 28/02/2020 tarihli ek raporuna gelen kimi itirazların karşılanması gerekitğinden davacı bankanın talebi doğrultusunda üç kişilik bankacı bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir.Üç kişilik bankacılık alanında uzmandan oluşturulan bilirkişi heyeti 07/12/2020 tarihli raporunda, özetle, kredili mevduat yönünden %22,08 akdi faiz ve %28,08 oranında temerrüt faizi uygulanacağını, rotatif krediler için(… nolu ve ... nolu) %24,76 akdi faiz oranının uygulanacağını, temerrüt ile takip tarihi arasında da %37,14 oranında temerrüt faizi uygulanacağını, davacı bankanın toplamda 1.146.049,37 TL asıl alacak, 348.766,38 TL işlemiş faiz, 3.487.87 TL BSMV, 1.1216,39 TL masraf olmak üzere toplamda 1.499.520,01 TL alacak üzerinden talebi devam edebileceği mütalaa edilmiştir.

Bilirkişi heyetinin raporuna karşı davalılar itiraz dilekçeleri sunarak sadece banka kayıtlarının esasa alınmış olmasına, ticari defterlerinin incelenmemiş olmasına, faiz oranlarının fahiş olmasına itiraz etmişlerse de bu itirazlar esasa etkili değildir. Davacı banka da rapora itirazlarının olmadığını beyan etmiştir. Ancak bilirkişi heyetinin temerrüdün 03/06/2017 tarihinde oluştuğuna dair tespitleri hatalı görülmüştür. İlk bilirkişi raporunda bahsedildiği gibi kat ihtarının tebliğ edildiği 30/05/2017 tarihinin Salı gününe denk gelmesi, 1 gün süre verilmiş olması göz önüne alındığında temerrüdün 31/05/2017 Çarşamba günü oluşmasına rağmen, üç kişilik bilirkişi heyeti 30/05/2017 tarihinin üstüne, 1 gün ekledikten sonra sanki hafta sonuna denk gelmiş gibi cumartesi ve pazar için iki gün daha eklemiş 03/06/2017 tarihinde temerrüdün oluştuğunu kabul etmişlerdir. Her ne kadar davacı bankanın bu duruma itiraz etmediği görülmüşse de, bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.Bu kez, aynı üç kişilik bilirkişi heyeti, 03/05/2021 tarihinde (bir uzman ayrık rapor yazacak şekilde) ek raporlarını sunmuştur. Bu raporlara karşı da davalılar, kök rapora olduğu gibi sadece bankanın kayıtlarının incelenmiş olmasına, faiz oranlarının fahiş olmasına itiraz etmişlerdir. Bu itirazların, ticari faizlerde TBK.nun 88,120 maddelerinin uygulama alanı bulmaması sebebiyle ve banka kayıtlarının esas alınacağına dair delil sözleşmesi yapılmış olması sebebiyle, dinlenir tarafı yoktur. Davacı banka ise, ayrık rapora itiraz etmiş, çoğunlukla hazırlanan ek rapor doğrultusunda davanın kabulünü talep etmiştir.Gelinen aşama itibariyle yeni bir bilirkişi heyetinden rapor istenmişse de soyut itirazlar yeni bir heyeti gerektirmediğinden, mahkememizce davacının kendi aleyhine olan kabulleri de benimsenerek hüküm kurulabilmektedir. Bilirkişilerin 03/05/2021 tarihli (çoğunluk) ek raporunda da bankanın aleyhine temerrüt tarihi 03/06/2021 olarak esas alınmıştır. Yine bu raporda, BCH kredileri için %37,14 temerrüt faizi oranı uygulanacağı belirtilmiştir. (BCH kredilerinde akdi faiz oranının %24,76, temerrüt faizinin %37,14; KMH kredisinde ise %22,08 akdi, %28,08 temerrüt faizi oranlarının uygulanacağı beilrtilmiştir) Esasen BCH kredilerinde dosyada mübrez hesap özetlerinden bankanın borçluya %26 akdi faiz uyguladığının görüldüğü ve sözleşmenin 19. maddesine göre bu oranının %50 fazlası kadar yani %39 kadar temerrüt faizi uygulanması gerektiği mahkememizce fark edilmiş ise de, bankanın temerrüt tarihi ile faiz oranına itiraz etmediği, aleyhine olan durumu hem bilirkişi heyetinin kök raporunda (7. celsedeki beyanı) hem de ek raporunda (davacının 07/07/2021 tarihli rapora karşı yazılı beyan dilekçesinde) kabul ettiği görülmüştür. Bu durum davalılar yararına usuli kazanılmış hak yaratmıştır.

Mahkememizce denetlenen bilirkişilerin 03/05/2021 tarihli bu raporunun, diğer yönler bakımından denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, toplamda yapılan hesaplamaların ilk bankacı bilirkişinin tespit ettiği alacak miktarlarına da yakın olduğu, hesaplama yönteminin sözleşmeye ve yerleşik içtihatlara göre uygun olduğu görülmüş, bu bilirkişi heyeti raporuna itibar edilerek hüküm oluşturulmuştur.

Bilirkişi raporunun 6. sayfasında icmal yapılırken akdi faizler kaleminde 24.247,61 TL ile 238.562,76 TL toplanırken (262.810,37 TL olması gerekirken) sehven raporda 272.810,37 TL yazılmıştır. Ancak bu durum dört işlem hatası olup maddi hata mahiyetinde olduğundan resen giderilmiştir. Üç kişilik bankacı bilirkişi heyetinden bilirkişi ...’ın 29/06/2021 tarihli ayrık raporunun neden hükme esas alınmadığına da değinmek gerekir: 29/06/2021 tarihli ayrık raporda iki seçenekli hesaplama yapılmış olup, birinci seçeneğin (tablo a) ticari kredilere uygulanması mümkün değildir. İkinci seçenekte (tablo b) akdi faiz ile bsmv nin ana paraya eklenereke bulunan tutara temerrüt faizi uygulanması yöntemi Yargıtay uygulamalarına uygundur, nitekim bu hesaplar, bilirkişi heyetinin (2 uzmanın) çoğunlukla yazdığı 03/05/2021 tarihli ek rapordaki tespitlere de yakındır. Ancak ikinci seçeneğe göre yapılan hesaplamalarda da bilirkişinin asıl alacak tespiti bankanın takip tarihinde belirttiği tutarları aşar şekilde olup, buna göre yaptığı temerrüt faizi hesabının da kabul edilmesi mümkün olmayacağından, ayrık raporun benimsenmesi mümkün değildir..."gerekçesi ile ''Davanın KISMEN KABULÜNE karar verilmiş ve karara karşı davalı ... İlaç San. Ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı ... İlaç San. Ve Tic. A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı tarafından kat ihtarnamesi ile gönderilen hesap doğru olmayıp, bu kat ihtarnamesine dayalı olarak açılan takibin de doğru olmadığını, bu husus tartışılmadan hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, müvekkili şirketin davacıya borcu olduğu iddialarının gerçeği yansıtmadığını, yapılan yargılamada davacının icra takibinde müvekkili şirketten talep etmiş olduğu borç miktarının tespit edilemediğini, nitekim müvekkili şirketin İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine konu tutarda borcunun bulunmadığını, davacı her ne kadar İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile müvekkili şirket aleyhine ilamsız takip başlatmış ise de takip konusu alacağın sebebinin gerçek olmadığını, dolayısıyla sadece davacı tarafından sunulan belgelerden yola çıkarak oluşturulan bilirkişi raporlarının hükme esas alınmasının hatalı ve eksik bir inceleme olduğunu, bu çerçevede davacının, müvekkili şirketten alacaklı olduğuna ilişkin hesaplanan kalemlerin kabul edilemez nitelikte olduğunu; Bir an için müvekkili şirketin davacı tarafa böyle bir borcu olduğu kabul edilmiş olsa bile hesap kat ihtarnamesinde kat edilen işlemiş akdi faiz, işlemiş gecikme faizi, diğer BSMV, KDDF ve masrafların sözleşmeye göre hesaplanmadığını, fahiş bir hesaplama yapılarak olmayan bir borç yaratılarak haksız bir kazanç sağlanmaya çalışıldığını; Dosya kapsamında alınan bilirkişi kök, ek raporlar ve ayrık rapor, denetime elverişli olmadığından ve birbirleriyle uyuşmayan tespit ve hesaplamalar içerdiğinden bu raporların hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, birbiri ile açıkça çelişen iki raporun varlığının mevcut olduğunu, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenmiş olan ek rapor ve muhalif bilirkişi tarafından düzenlenen ayrık rapor eksik ve hatalı incelemenin ürünü olup, kabulü mümkün değilken aksi yönde hüküm kurulmasının hatalı olduğunu; Ayrık Raporda; "... 2 adet BCH kredisi için toplam 1.236.854,51 TL, yıllık %39,00 oranında temerrüt faizi, KMH için %28,08 oranında temerrüt faizinin hesaplanması.." gerektiği belirtilmiş olup, bilirkişi heyeti ek raporunda ise; "...Bu kredilerle ilgili olarak icmal sonuç olarak asıl alacaklar ve faizleri, fer'ileri (ihtarname masrafları dahil edilerek) 1.499.457.06TL toplam alacak hesaplandığı, asıl alacak toplamı olan 1.145.995.59TL için takip tarihinden itibaren %37,14 temerrüt faizi talep edilebileceği"nin belirtildiğini, söz konusu asıl alacak miktarları arasında çelişki olup ayrıca temerrüt faiz oranlarının da son derece fahiş olduğunu, bu doğrultuda yapılan hiçbir hesaplamanın kanun gereğince kabul edilmemesi gerektiğini, dolayısıyla her iki rapordaki asıl alacak tespitleri ve faiz oranı hesaplamasının da kanuna aykırı olduğunu; Huzurdaki davaya konu alacağın ticari iş sayılan banka kredi sözleşmesinden doğduğu kabul edildiği ihtimalde dahi, bilirkişi heyeti ek raporunda ve ayrık raporda yer alan faiz oranı tespitlerinin ve bu yanlış belirlemeler doğrultusunda yapılan hesaplamaların hakkaniyete ve kanuna açıkça aykırı olduğunu, hesaplamaların hakkaniyet çerçevesinde Türk Borçlar Kanunun m.88 ve m.120 hükümleri uyarınca, serbestçe kararlaştırılan faiz oranlarına ilişkin getirilen sınırlama gözetilerek temerrüt faizinin belirlenmesi gerekli iken bilirkişilerin bu hususu dikkate almadığını, Türk Ticaret Kanunu'nun 9. maddesinde ticari işlerde faizler hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı düzenlemiş olup, bu doğrultuda TBK madde 88'de düzenlenen ana para faizi ve madde 1202de düzenlenen temerrüt faizine gönderme yapıldığını, TTK'nın bu hükmünün TBK m.88 ve 120 hükümleri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, kanuna gönderme yapılması nedeni ile ticari işlerde temerrüt faizi bakımından madde 120 hükmünün uygulanması gerektiğini, söz konusu hüküm uyarınca da uygulanması gereken faiz oranının %9 olduğunu, taraflar azami sınırdan daha yüksek bir oran belirlemiş ise aşkın temerrüt faiz oranının, kısmi hükümsüzlüğe uğrayacağını, bu nedenle ek raporun ve ayrık raporun hukuka, denetime ve karara elverişli olmadığını; Dosyaya sunulan raporlardaki tespit ve incelemelerin, hesaplamaların, hatalı ve eksik incelemeye dayalı olduğunu, dosyanın tevdii edildiği bilirkişi heyetinde yer alan bilirkişiler arasında görüş ayrılıklarının olduğunu, bu nedenle bir bilirkişi tarafından ayrı rapor tanzim edilmiş olduğunu, iki rapor arasında da hem sonuç hem de tespitler bakımından (örn. Asıl alacak ve Faiz oranı) uyumsuzluk ve çelişkiler olduğunu, bu nedenle raporların her türlü kuşkudan uzak olacak şekilde, tam kanaat verecek nitelikte olmaması nedeni ile hukuki ve bilimsel verilerin tam ve eksiksiz incelemelerle ortaya konulacağı, yeni bir inceleme yapılması gerekmekteyken aksi yönde hüküm kurulmasının hatalı olduğunu; 3095 Sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un hem isminde, hem de içeriğinde ikili ayrım yapılarak, 1. maddede sözleşme faizi, 2. maddede ise temerrüt faizine yer verildiğini, 6102 Sayılı TTK'da da ikili ayrım bulunduğunu, 8. madde akdi faize ilişkin olup ticari işlerde faizin serbestçe kararlaştırılabileceği hükmünü içerdiğini, ayrıca 9. madde mevcut olup burada kanuni faiz, temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümleri uygulanır denildiğini, 6102 Sayılı TTK'nın 8. maddesi temerrüt öncesi dönem için uygulanacak akdi faize, 9. maddesinin ise temerrüt faizine ilişkin bir düzenleme olduğunu, temerrüt faizi yönünden uygulanacak TTK madde 9'da faiz serbestisi bulunmadığı gibi açıkça faize ilişkin genel düzenlemelere ve bu kapsamda TBK ve 3095 Sayılı Kanuna yollama yapıldığından ticari işlerde temerrüt faizi yönünden TBK 120. maddedeki temerrüt faizi tavan sınırı uygulanacağını ancak temerrüt faizinin sözleşmeyle serbestçe kararlaştırılan akdi faizin altında olamayacağının gözetileceğini, bu şekilde belirlenmiş akdi faiz yok ise, temerrüt faizinin avans faizinin iki katını geçemeyeceğini; Yasa koyucunun ticari hayatın korunması amacıyla kişilerin bu ağır faiz yükü altına girmesini kabul ederek TTK'nın 8. maddesindeki faiz serbestisini ticari işlerdeki temerrüt faizi için de kabul ettiğini düşünmenin faiz tavan sınırlarının getirilme amacı ve mantığıyla da bağdaşmadığını, bu açıklamalardan sonra somut olaya döndüğümüzde davaya konu alacak ticari iş sayılan banka kredi sözleşmesinden doğduğundan hesaplamaların TBK madde 120 gözetilerek uygulanacak temerrüt faizi oranları belirlenip buna göre hesaplama yapılması gerekirken aksi yönde hesaplama yapılarak hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, hem asıl alacak tespiti hem de faiz tespiti bakımından verilmiş bulunan kararın hukuka aykırı olması sebebiyle anılan kararın düzeltilmesini talep ettiklerini; Davalılar lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken aksi yönde verilen kararın hatalı olduğunu, Yerel mahkemenin gerekçeli kararının 6 nolu hükmünde "Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı vekili için takdir olunan 84.933,20-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili alınarak davacıya verilmesine " şeklinde davacı yönünden vekalet ücretinin müştereken mi ayrı ayrı mı alınacağı sorusuna cevap verdiğini ancak 7 nolu hükümde ise " Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen miktar üzerinden davalılar vekili için takdir olunan 11.617,71- TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine," şeklinde karar verilerek davalılar yönünden vekalet ücretinin, müştereken mi ayrı ayrı mı alınacağı sorusunun cevapsız kaldığını, hal böyleyken anılan karar hatalı olup davalılar lehine ayrı ayrı nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini; Somut olayda icra inkar tazminatı şartları oluşmadığını, borçlunun itirazının iptal edildiği, yani davacının davasının kabulüne karar vermiş olduğu her durumda icra inkar tazminatına hükmedilmeyeceğini, bir diğer anlatımla itirazın iptaline karar verilmesinin borçlunun itirazının haksız olduğu anlamına gelmediğini, burada özellikle üzerinde durulması gereken yerin; borçlunun alacak miktarını bilebilecek, belirleyebilecek veyahut tespit edebilecek durumda olması hususu olduğunu, yerleşmiş Yargıtay içtihatlarının da bu doğrultuda olduğunu, somut olayda da müvekkili şirketin anılan dosya kapsamında borcun miktarının bilinip bilinmeyeceği hususu bir tarafa, borcun varlığının dahi tartışmalı olduğu açıkken yapılan itirazın haklı ve hukuka uygun olduğunu, ancak buna rağmen icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu beyanla İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'n,n 2018/632 E. 2021/1411 K. Sayılı 22/12/2021 tarihli kararın iptaline/ kaldırılmasına/ düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi sebebiyle oluştuğu iddia edilen banka alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı taleplerine ilişkindir.Davacı taraf, davalıların borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıkları genel kredi sözleşmesi kapsamında asıl borçlu şirkete krediler kullandırıldığını, vadesinde kredi borçlarının ödenmemesi nedeniyle hesapların kat edildiğini ve davalılara borcun ödenmesi için 1 günlük süre verildiğini, süresinde ödenmeyen borç nedeniyle icra takibi başlatıldığını, davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiklerini beyan ederek itirazın iptalini talep etmiş, davalı ... İlaç San. Ve Tic. A.Ş., kat ihtarnamesi ile bildirilen alacağın doğru olmadığını, davacıya borcunun bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuş, diğer davalı süresi içerisinde davaya cevap vermemiş, Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davalı ... İlaç San. Ve Tic. A.Ş. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; davacı banka tarafından müvekkiline gönderilen kat ihtarnamesindeki hesaplamaların doğru olmadığı, bu kat ihtarnamesine dayalı olarak başlatılan icra takibinin de hatalı olduğu, davalının, davacı bankaya talep edilen tutarda borcunun bulunmadığı, kat ihtarnamesindeki faiz vs masraf kalemlerinin sözleşmeye uygun şekilde hesaplanmadığı, Mahkemece ayrı bilirkişilerden alınan raporlar arasında çelişki olduğu ve raporlarda hatalı hesaplamalar yapıldığı, dava konusu alacağa işletilecek faizin tespiti yönünden TBK'nın 88 ve 120. maddelerinin uygulanması gerektiği, uygulanan faiz oranlarının fahiş olduğu, bilirkişi raporlarının denetime açık olmadığı, davalılar lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ve borcun varlığı yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğine ilişkindir. Mahkemece taraf delillerinin ibrazı sağlanarak, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 4 ayrı rapor alınarak istinafa konu karar verilmiştir.

HMK'nın 282. maddesi uyarınca hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.

Davalı tarafça ileri sürülen vekalet ücreti ile icra inkar tazminatına yönelik olanlar dışındaki tüm istinaf sebepleri yargılama aşamasında sunulan cevap, itiraz ve beyan dilekçeleri ile de ileri sürülmüş, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu iddialar ve itirazlar değerlendirilmiş, gerekçeli kararda her bir savunma sebebi hakkında ne şekilde değerlendirme yapıldığı açıklanmıştır. Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre; taraflar arasında imzalanan 21/10/2009 tarihli ve 4.000.000 TL limitli genel kredi sözleşmesine istinaden davalı ... İlaç San. Ve Tic. A.Ş.'ye kullandırılan ticari krediler ile kredili mevduat hesabından doğan borçların vadesinde ödenmemesi sebebiyle davacı banka tarafından hesapların 28/04/2017 tarihinde kat edildiği, davalılara 30/05/2017 tarihinde kat ihtarnamesinin tebliğ edildiği, kat ihtarnamesinin tebliği ile temerrüdün 01/06/2017 tarihinde gerçekleştiği, Mahkemece tek bir bankacı bilirkişiden dosya kapsamı ve davacı banka kayıtları üzerinde inceleme yapılmak suretiyle rapor alındığı, taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinin 20. maddesinin buna cevaz verdiği, alınan rapora yalnızca davacı vekilince ve kredi alacaklarına temerrüt faizinin işletilmeye başladığı tarih yönünden itiraz edildiği, Mahkemece davacı vekilinin itirazları karşılanmak üzere bilirkişiden ek rapor alındığı, bilirkişinin ek raporunda bu kez alacağa, temerrüt tarihinden değil davacı tarafın talep ettiği gibi kat tarihinden itibaren temerrüt faizi işleterek hesaplama yaptığı, ek rapora taraflarca itiraz edilmesi üzerine Mahkemece bu kez oluşturulan 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınmasına ve düzenlenecek raporda, hesap kat tarihinden önce işleyen devre faizleri ilave edilerek ana paranın tespiti, hesap kat tarihinden temerrüt tarihine kadar akdi faiz üzerinden hesaplanan faizin ana para ile kapitalize edilmesi ve bu miktara temerrüt tarihinden takip tarihine kadar temerrüt faizi uygulanarak nihai alacağın belirlenmesine karar verildiği, bilirkişi heyetince düzenlenen kök raporda; ticari krediler yönünden asıl alacağa hesapların kat edildiği tarihe kadar %24,76 oranında akdi faiz işletildiği, kat tarihine kadar işlemiş akdi faiz ve ferilerinin hesaplandığı, yine kat tarihinden temerrüt tarihine kadar davacı bankanın talep ettiği şekilde yalnızca asıl alacağa akdi faiz işletildiği, işlemiş akdi faizlerin asıl alacağa eklenmediği, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar ise yine asıl alacağa akdi faizin %50 fazlası olan %37,14 oranında temerrüt faizi işletildiği, komisyon ve bsmv'nin de bu miktarlar üzerinden hesaplandığı, taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinin "Temerrüt Faizi ve Oranı" başlıklı 19. maddesinde davacı bankanın, borçlunun temerrüdü halinde bankaca kredilere uygulanan en yüksek faiz oranına bu oranının %50'sini ilave ederek bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi uygulayabileceğinin kabul edildiği, davacı banka tarafından temerrüt tarihinde uygulanan en yüksek akdi faiz oranının %26 olduğu, buna göre davacı bankanın taraflarca imzalanan ve ayakta olan sözleşme hükmü gereği %39 oranında temerrüt faizi talep edebileceği, Mahkemece hükmedilen faiz oranlarının bu oranlardan da düşük olduğu, taraflar tacir olup TTK'nın 8. maddesi uyarınca uygulanacak akdi ve temerrüt faiz oranını serbestçe belirleyebilecekleri,

TBK'nın 88 ve 120. maddelerinin somut olayda uygulanamayacağı, davacı vekili tarafından ikinci bilirkişi heyetinin kök raporuna itiraz edilmediği, rapor doğrultusunda karar verilmesinin talep edildiği, buna göre raporda tespit edilen akdi ve temerrüt faizi oranları ile temerrüt tarihinin davacı aleyhine kesinleştiği, davalılar vekilleri tarafından rapora itiraz edildiği ancak itirazlarda işletilecek faiz oranları yönünden açık bir beyan ileri sürülmeyip, faiz oranlarının fahiş olduğu beyan edilerek TBK'nın 88 ve 120. maddeleri uyarınca belirlenmesinin talep edildiği, Mahkemenin kendisi tarafından raporda hatalı olarak görülen hususlarda bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verildiği, bilirkişi heyetindeki iki bilirkişi tarafından ek raporun düzenlendiği, üçüncü bilirkişi tarafından ise ayrık rapor verildiği, bu raporda bilirkişinin asıl alacak miktarının tespiti yönünden ikili hesaplama yaptığı, temerrüt tarihini davacı bankanın 03/06/2017 tarihine itirazı olmamasına rağmen 01/06/2017 tarihi olarak kabul ettiği, yine davacı bankanın talebini aşar şekilde faize faiz eklenerek ve davalıların açıkça itiraz etmediği komisyon alacağının asıl alacaktan çıkarılması ile hesaplama yapıldığı, bu nedenle ayrık raporun hükme esas alınamayacağı, heyetin diğer üyeleri tarafından düzenlenen ek raporda ise esasen kök rapordaki hesaplamaların tekrar edildiği, bu şekilde Mahkemece bilirkişi heyeti ek raporunun hükme esas alınmasında HMK'nın 281. maddesine aykırılık olmadığı, bilirkişi heyeti kök ve ek raporu denetime açık, talebe uygun ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan Mahkemece hükme esas alınmasının isabetli olduğu, davalı tarafın aksi yöndeki itirazlarının haksız olduğu anlaşılmıştır.

İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca itirazın iptali davasında borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi halinde diğer tarafın talebi üzerine aleyhine, hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata hükmedileceği, bunun için alacağın likit yani her iki taraf için de muayyen ve itirazın haksız olması gerektiği, somut olayda asıl alacak her iki taraf için de muayyen ve itiraz haksız olduğundan Mahkemece davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinde bir isabetsizlik olmadığı, davalının aksi yöndeki istinaf sebebinin haksız olduğu anlaşılmıştır.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 3. maddesi uyarınca müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunacağı, somut olayda davalı ... San. ve Tic. A.Ş. adına Av. ... ve Av. ... tarafından vekaletname sunulduğu, Av. ... 27/09/2021 tarihli dilekçesi ile davalının vekilliğinden çekildiğini beyan etmiş olmasına rağmen Av. ...'nın vekalet ilişkisinin devam ettiği, bu nedenle gerekçeli karar başlığında davalı ... San. ve Tic. A.Ş.'nin vekilinin gösterilmemesinin hatalı olduğu ancak bu husus HMK'nın 304. maddesi uyarınca düzeltilebileceğinden Dairemizce kaldırma sebebi yapılamayacağı, bu minvalde her ne kadar davalıların vekilleri ayrı ise de davanın bir kısmı her iki davalı yönünden de aynı sebeple reddolunduğundan tek vekalet ücretine hükmedilmesinde bir isabetsizlik olmadığı, davalının bu istinaf sebebinin de haksız olduğu anlaşılmıştır.Sonuç olarak, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere göre, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davalı ... İlaç San. Ve Tic. A.Ş.'nin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.