2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesi ile; Davalı firma ile yapılan 06/03/2018 tarihli sözleşme gereğince 200 kişilik personel ile özel güvenlik hizmeti alım sözleşmesinin 18.149.431,26 TL bedelle yapılacağının kararlaştırıldığını, taraflarca, gerçekleştirilen iş tutarının, sözleşmede belirtilen bedelin %80 nin den az bir bedelle bitirilmesi sebebiyle müvekkili firmanın yapmış olduğu yatırım masrafları, genel gider ve uğradığı hak kaybının tazmini için sözleşmenin 29.1 maddesi 2. fıkrasına ( bu ihalede 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanununun 24. Maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80’ inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin °/o80’ i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5 ‘i ödenir.) Açık hükmünün konulduğunu, müvekkili firmanın sözleşmede belirtilen işi 12.781.985,82 TL bedelle bitirdiğini, sözleşme bedeli olan 18.149.431,26 TL ‘nin yüzde sekseni(% 80 ) olan 14.519.545,01 TL bedelin altında iş bitirilmiş olup, sözleşmenin 29.1 maddesi 2. fıkrası gereğince sözleşmenin %80’ nine göre yapılamayan iş tutarının 1.737.559,19 TL olduğunu, bedel arasındaki %5 lik farkı olan 86.877,55 TL'nin müvekkili firmaya ödenmesi gerekeceğinin taraflarca açıkça bilindiğini, yapılan işin davalı firmaca kabul edildiğinin hak ediş belgeleri ile sabit olduğunu, iş bu sebeplerle davanın açılması zorunluluğunun doğduğunu, bu nedenlerle davalı-borçlunun Bursa 17. İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı icra dosyasına vaki, haksız, yersiz ve yasal dayanaktan yoksun borca ilişkin itirazının iptali ve takibin devamına, davalının %20 den az olmamak üzere inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, icra takip tarihi olan 22/03/2018 tarihten itibaren asıl alacağa avans faizine hükmedilmesine karar verilmesini yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Davacı ile genel müdürlük arasında 06.03.2015 tarihli 2014/111638 ihale kayıt numaralı 18.149.431,26 TL bedelli 200 kişilik personel ile özel güvenlik hizmeti alımı işi ne dair sözleşme yapılmış olup iş bu sözleşmenin 08.05.2017 tarihinde son bulduğunu, Sözleşme gereği; 200 özel güvenlik görevlisi personeli çalışmasının öngörüldüğünü ancak 177 adet personel çalıştırıldığını, Genel müdürlüğün ihtiyaçları doğrultusunda belirlenen personel alımları gereği 177 adet özel güvenlik görevlisinin yeterli geldiğini ve sözleşme gereği çalıştırılan personelin hakkediş ödemelerinin davacı tarafa yapıldığını, 2015 yılında duyulan lüzum üzerine 200 personel çalıştırılması hususunda yapılan ihale gereği genel müdürlükçe 2 yıl içerisinde değişen şartlar ve personel kısıtlamasına gidilmesi vb. nedenler doğrultusunda 177 personel yeterli görüldüğünü, davacı tarafa çalıştırdığı her bir personel için yol, yemek, ücret vs. Her türlü ödemeleri eksiksiz ve zamanında yapılmış olduğunu, davacının sözleşmede belirlenen sayıdan daha az personel çalıştırılmasına dayalı maddi bir kaybının söz konusu olmadığını, davacının genel müdürlükle yaptığı sözleşme gereği, sözleşme bedelinin %80 in altında kaldığı iddiasıyla %5 lik farkın tahsiline dair başlattığı icra takibi yasa, usul ve hakkaniyete aykırı olup kötü niyetli olduğunu, Genel Müdürlüğün takdirinde olmayan durumlar nedeniyle sözleşmede belirtilenden az personel çalıştırıldığı gerekçesiyle sözleşme bedeline ulaşılamamasında davacı şirketin herhangi bir kaybının olmadığını, davacının avans faizi talebinin kabul edilemeyeceğini, bu nedenlerle, haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın reddine, davacı aleyhine % 20’den aşağı olmayacak şekilde kötü niyet tazminatına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR: İcra dosyası, sözleşme, bilirkişi raporu, vs. KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME :

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 17. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, 87.691,58-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır. Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkememizce, tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi yönünden dosya üzerinde hesap bilirkişi tarafından bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.

Alınan 06/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda; Taraflar arasında 06.03.2015 tarihinde imza altına alınan sözleşme imzalandığı tarihte yürürlüğe girdiği, İşim tanımı 200 kişilik personel ile özel güvenlik hizmeti işi alımı olduğu, sözleşmenin bedeli 18.149.431.26-TL olduğu, işin süresinin 26 ay olduğu, 12.10.2017 tarihli 2014/11638-1162461-1-1 sayılı iş bitirme belgesi incelendiğinde 06.03.2015 tarihinde başlayan işin kabul tarihinin 06.05.2017 olduğu ve biten iş tutarının 12,781,985,82-TL olduğu, belgeye göre sözleşme süresi 26 ay tam olarak kullanıldığı, eksiklik 200 işçi yerine 177 personel çalıştırılmasından kaynaklandığı, bu durumda 29. maddenin işlerlik kazanıp kazanmayacağı hukuki bir konudur ve bu konuda takdir makamının mahkeme olduğu, işin % 80 in altına inip inmediği araştırıldığında: sözleşme tutarı: 18.149.431.26-TL, gerçekleşen iş tutarı: 12.781.985.82-TL, 12.781.985,82/18.149.431,26= % 71 olup % 80 in altında olduğu, sözleşme bedelinin % 80 = 18.149.431.26*%80=14.519.544.80-TL, fark: 18.519.544,80 - 12,781,985,82= 1,737,558,98-TL Farkın % 5 lik tutarının: 1,737,558,98*% 5= 86,877,55- TL olduğu bildirilmiştir.

Davacı şirketle davalı arasında 200 kişilik personel ile özel güvenlik hizmeti alımına ait sözleşmenin 06/03/2018 tarihinde imzalandığı, sözleşme bedelinin 18.149.431,26 TL olduğu, gerçekleştirilen iş bedelinin ise 12.781.985,82 TL olduğu, 4735 Sayılı Kanunu'un 24.maddesi ve taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 29.1.maddesi 2. fıkrası uyarınca, sözleşme bedelinin %80'ni olan 14.519.545,01 Tl bedelin altında iş bitirildiğinden gerçekleşen iş bedeli ile arasındaki farktan kaynaklanan %5 lik tazminatı talep etme hakkı bulunduğu iddiasıyla iş bu tazminat davasının mahkememizde açıldığı anlaşılmaktadır.

06/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere sözleşme bedelinin 18.149.431,26 TL ve gerçekleştirilen iş bedelinin 12.781.985,82 TL olduğunun anlaşıldığı, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24.maddesinin son fıkrasında; "sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatları ile yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir." düzenlemesinin yer aldığı ve taraflar arasında akdedilen sözleşmede de 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24.maddesi çerçevesinde bir düzenlemeye yer verildiği; sözleşme konusu işin, 18.149.431,26 TL olan ihale bedelinin % 80'inin 14.519.545,01 TL, olduğu, işin ise 12.781.985,82 TL bedelle bitirildiği, bu haliyle işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük tutarla bitirildiğinin açık olduğu, bu nedenle sözleşme bedelinin % 80'i ile yapılan iş tutarı arasındaki farkın % 5'i oranında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiği; bu tutarın 86,877,55 TL olduğu anlaşılmakla itirazın kısmen iptaline, sözleşmenin mahiyeti ve talebin yargılamayı gerektirdiği anlaşılmakla şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,

1.Davanın KABULÜ ile; davalının Bursa 17. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın KISMEN İPTALİNE, takibin 86.877,55 TL üzerinden DEVAMINA,

2.Şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,

3.Harçlar yasası gereği alınması gereken 5.934,61-TL harçtan peşin alınan 1.483,66-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.450,95-TL harcın davalıdan tahsiline,

4.Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 510,00-TL yargılama gideri ile peşin alınan 1.483,66-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına,

5.Davacı yararına ölçümlenen 9.700,20-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6.Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 19/11/2019 Katip ...