7. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının 02.04.2012 tarihinde tutuklandığını, 02.05.2012 tarihinde ise tahliye edildiğini, 03.05.2012 tarihinde işbaşı yapmak için işyerine gittiğinde atölye şefi tarafından kendisine yerine başka işçi alındığı ve iş akdinin işverence feshedildiğinin belirtildiğini, 04.05.2012 ve 07.05.2012 tarihlerinde de işyerine gittiğini, kendisine aynı şekilde iş akdinin feshedildiğinin bildirildiğini, 04.05.2012 tarihinde de davalı kuruma başvurduğunu ancak bu dilekçesine de olumsuz cevap verildiğini, hiçbir neden gösterilmeden iş akdinin feshedildiğini, işten çıkarılmasını gerektirecek hiçbir sebep yok iken işten çıkarıldığını belirterek feshin geçersizliği ile işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.

Davalı İdare Vekili, davacının idarenin işçisi olmadığını, bu nedenle iş akdine son verilmesi ve tekrar işe iadesinin yapılmasının yasal olarak mümkün bulunmadığını, yüklenici ile yapılan hizmet alım sözleşmesi uyarınca 14 adet usta yardımcısı ile muhtelif trafik işaretlerinin yapılması olarak belirtildiğini, işçilerin diğer davalının işçileri olduğunu, davacının 02.04.2012 tarihinde tutuklandığını ve 02.05.2012 tarihinde tahliye olduğunu, tahliye olduğu tarihte diğer davalı ile idare arasındaki hizmet alımının çok önceden bitmiş olduğunu, bu nedenle işe alımının yapılmasının yasal dayanağının olmadığını, davalı işyerinde çalışan işçi sayısının 14 kişi olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı ise davacının 02.04.2012 tarihinde tutuklanmış olduğundan 21.04.2012 tarihine kadar olan sürede işten çıkarılmadığını, tutukluluk süresi boyunca iş akdinin askıya alındığını, Karayolları 8.Bölge Müdürlüğü tarafından anılan işçiler için 16.04.2012 tarihinde tekrar hizmet ihalesi yapıldığını ancak yapılan ihalenin kendi uhdelerinde kalmadığını, söz konusu hizmet sözleşmesinde tescil edilen 14 adet usta yardımcısı işine ait personelin firmanın daimi personeli olmayıp işe başlama esnasında Karayolları 8.Bölge Müdürlüğü Trafik Güvenliği Başmühendisliğince belirlenen işçiler olduğunu, davacının firma ile herhangi bir alakasının olmadığını, söz konusu personelin firma ile herhangi bir suretle iş akdinin sona erdirilmediğini, sadece hizmet sözleşmesinin iş bitimi olan 21.04.2012 tarihine kadar tutukluluk süreli olarak askıya alındığını, bu nedenle firmanın anılan personelle ilgili hiçbir yükümlülüğü bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, her ne kadar davacı, davalı ...'in işçisi olarak sigortalı görülmekte ise de Ankara 10.İş Mahkemesinin 2010/1165 Esas sayılı dosyası ile davacının davalı ... işçisi olduğunun tespiti için açılan dava sonucunda davacının başından beri davalı ... işçisi olduğu tespit edilmiş olduğu, bu husus Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 12.06.2012 tarihli onama kararı ile kesinleşmiş olduğundan davalı ... hakkında açılan davanın husumetten reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili işçinin yargılandığı suç nedeni ile iş akdinin feshedildiğini iddia etmiş ise de 4857 sayılı İş Kanununun 25.maddesinde davalının iş akdinin hangi hallerde feshedilebileceği düzenlenmiş olduğundan ve davacının tutukluluk süresinin 4857 sayılı Kanununun 17.maddesindeki süreyi aşmadığı anlaşıldığından iş akdinin feshinin geçerli nedenlere dayanmadığı gerekçesiyle davalı idare yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2’nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2’nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2’nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2’nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir.

Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konusu Karayolları 8.Bölge Müdürlüğü 81. Şube Şefliği hizmet sınırlarında 14 adet usta yardımcısı ile muhtelif trafik işlerinin yapılması işi olduğu, sözleşmede işin başlama tarihinin 02.01.2012, bitim tarihinin ise 30.03.2012 olarak kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemenin gerekçesinde belirttiği Ankara 10.İş Mahkemesinin 30.12.2011 tarih ve 2010/1165 E., 2011/1214 K sayılı kararı ile davacının baştan beri ... işçisi olduğuna dair tespitinin, davalı idare vekilince temyizi üzerine Yargıtay 9.Hukuk Dairesince 12.06.2012 tarih ve 2012/20800 E., 2012/22066 K sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği görülmüştür. Bununla birlikte davalı ... beyanında davacının iş sözleşmesinin tutuklandığı tarihten işin bitimi tarihine kadar askıya alındığını, davacının davalı idare tarafından belirlenen işçilerden olduğunu belirtmiştir. Ayrıca dosyaya sunulan işten ayrılma bildirgesinde davacının iş sözleşmesinin 21.04.2012 tarihine "18" çıkış kodu ile "işin sona ermesi" gerekçesiyle çıkışının yapıldığı da anlaşılmıştır. Dosyaya ibraz edilen hizmet döküm cetvelinde de davacının 21.04.2012 tarihinde çıkışı yapıldıktan sonra başkaca prim ödeme kaydının bulunmadığı görülmüştür. Davalı idare ise cevap dilekçesinde haklı neden ileri sürmediği gibi davacı ile idare arasında hizmet ilişkisinin bulunmadığını, davacı hakkında yapılan yargılamaya konu suçun mahkemece dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Hal böyle olunca davacının tutuklanması ve tutuklanmasına sebep olan suç nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmediği, yüklenici tarafından işin bitimi nedeniyle SGK'dan çıkışının yapıldığı, davacının tahliye olduğu 02.05.2012 tarihinden sonra 3-4-7 Mayıs 2012 tarihlerinde işyerine gittiği ancak işbaşı yaptırılmayıp iş sözleşmesinin sona erdirildiğinin sözlü olarak beyan edildiği, dosyaya yazılı bir fesih bildiriminin sunulmaması ve bu nedenle de feshe ilişkin nedenlerin somut olarak belirlenmediği görüldüğünden yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmıştır.

Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi, davalıların savunmaları, Ankara 10.İş Mahkemesinde verilen karar ve bu kararın Yargıtay 9.Hukuk Dairesince onanmış olması bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı idarenin işçisi olduğu anlaşılmakla davacının gerçek işvereni olan davalı ... işyerine iadesi gerekmektedir.

Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı ...’nun, davacının Karayolları Genel Müdürlüğüne süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davacının ... tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hakedeceği 4 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından daha açık bir anlatımla davalı ... Müdürlüğünün davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)

Bu nedenle mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı idare işçisi olduğu belirtilerek davalı idareye işe iadesine karar verilmesi isabetli ise de maddi sorumluluk açısından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmemesi hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı ... tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ... Müdürlüğünce süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı ... Müdürlüğüne süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Alınması gereken 24,30 TL harçtan, peşin alınan 21,15 TL harcın tenzili ile bakiye 3,15 TL harcın davalı ... harçtan muaf olduğundan diğer davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, davacının yatırdığı 42,30 TL harç giderinin davalı ...'ndan tahsili ile davacıya verilmesine,

6.Davacının yapmış olduğu 24,75 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8.Kalan gider ve delil avansının talep halinde ilgilisine iadesine, 29.05.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.